Недавно ФАС РФ письмом от 19 февраля 2018 г. № СП/10697/18 сообщила, что «…вопросы, связанные с арбитражным (третейским разбирательством) находятся все сферы полномочий ФАС России, глава 3 Закона о защите конкуренции неприменима к указанным отношениям». Как видно, без лингвистических неточностей не обошлось. Но, видимо и без юридических тоже (см. ниже).
И ведь в 2013 г. ФАС РФ занимала совсем иную позицию и выразила ее гораздо более убедительно, чем в феврале 2018 г.
Так как все же обстоит дело: Закон о защите конкуренции распространяется на арбитраж (третейское разбирательство)?
Деятельность по администрированию арбитража как оказание услуг.
Товарный рынок услуг по администрированию арбитража
Согласно п. 7) ст. 4 Закона о защите конкуренции «конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».
В соответствии с п. 5) ст. 4 Закона о защите конкуренции «хозяйствующий субъект — коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход…».
Некоммерческие организации, которые осуществляют функции постоянно действующего арбитражного учреждения (ПДАУ), точно занимаются деятельностью, приносящей им доход (в виде арбитражного сбора), правила определения которого в обязательном порядке указываются в правилах ПДАУ (п. 9 ч. 4 ст. 45 Закона об арбитраже).
В соответствии с п. 4) ст. 4 Закона о защите конкуренции «товарный рынок — сфера обращения товара…, который не может быть заменен другим товаром … в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами».
В соответствии с п. 1) ст. 4 Закона о защите конкуренции понятие «товар» включает в себя, в том числе, «услуги».
Таким образом, для целей Закона о защите конкуренции товарный рынок — это и сфера обращения определенных услуг (с учетом географических границ товарного рынка).
Законом об арбитраже разграничены функции ПДАУ и функции единоличного арбитра или коллегии арбитров (третейских судов).
Согласно п. 3) и п. 9) ст. 2 Закона об арбитраже ПДАУ — это подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража, а именно по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора.
Согласно п. 2) и п. 16) ст. 2 Закона об арбитраже третейский суд — это единоличный арбитр или коллегия арбитров, осуществляющие разрешение споров между сторонами гражданско-правовых отношений, переданных на рассмотрение третейского суда в соответствии с арбитражным соглашением.
Таким образом, в сфере арбитража следует различать два вида услуг:
Представляется, что формировать товарный рынок могут только услуги ПДАУ по администрированию арбитража: на арбитров понятие «хозяйствующий субъект» («хозяйствующий субъект — коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;») и Закон о защите конкуренции не распространяются.
Ввиду этого деятельность третейских судов ad hoc также не может подпадать под этот Закон.
О том, что деятельность по администрированию арбитража является именно оказанием услуг, и что такие услуги образуют определенный товарный рынок, свидетельствует, в частности, следующее.
Из содержания п. 3) и п. 9 Закона об арбитраже следует, что ПДАУ ведет делопроизводство, может назначать арбитра, назначать председателя коллегии арбитров, выплачивать гонорары арбитрам из перечисленного стороной арбитражного сбора, осуществлять иные фактические действия по организации обеспечения арбитража, т.е. ПДАУ осуществляет конкретную деятельность в интересах сторон арбитражного разбирательства, которая направлена на достижение результата — обеспечение осуществления арбитража — и которая «потребляется» сторонами арбитражного разбирательства.
Это указывает на то, что ПДАУ оказывает сторонам арбитражного разбирательства именно услуги, а правоотношения между сторонами арбитражного разбирательства и ПДАУ, организующим проведение арбитража, являются договорными[1].
ПДАУ, доводя до сведения неопределенного круга лиц свои правила, делает публичную оферту. Договор оказания услуг между ПДАУ и сторонами арбитражного разбирательства считается заключенным с момента получения искового заявления (просьбы о проведении арбитражного разбирательства), поскольку в этот момент ПДАУ, сделавшему оферту, становится известно о принятии оферты спорящими сторонами, заключившими арбитражное соглашение о рассмотрении их спора под эгидой такого ПДАУ.
Кроме того, тот факт, что администрирование арбитража (третейского разбирательства) является оказанием услуг, подтверждается следующим:
В праве ВТО используется «Классификационный перечень секторов услуг»[5], (далее — Классификатор). Классификатор разбит на секторы и подсекторы, формируя перечень услуг, на которые распространяется Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), участником которого является и Россия.
Для толкования того, какие конкретные виды деятельности охватываются тем или иным типом услуг, упомянутым в Классификаторе, используется «Предварительная классификация основных продуктов» (Provisional Central Product Classification), утвержденная Статистической комиссией ООН[6]. При этом в классификации в группе (коде) 866 имеется подкласс (код) 86602 «Услуги по арбитражу и примирению» (Arbitration and conciliation services)[7].
При этом услуги под кодом 866 (который охватывает и услуги по арбитражу) прямо указаны в Перечне специфических обязательств России по услугам, являющемся составной частью Протокола от 16 декабря 2011 г. о присоединении России к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО от 15 апреля 1994 г.
Таким образом, в силу указанных международно-правовых документов квалификация арбитража как оказания услуг обязательна и для РФ;
При этом очевидно и то, что в приведенной цитате М.Л. Гальперин ведет речь, прежде всего, об услугах по администрированию арбитража;
Там ТПП РФ в разделе «Услуги системы ТПП РФ» предлагает заказать платные услуги МКАС или МАК;
Дополнительно о том, что администрирование арбитража является оказанием услуг, свидетельствует по аналогии то, что деятельность по медиации (которая, как и арбитраж, является формой альтернативного разрешения споров) также рассматривается как предоставление услуг. Например, см.:
Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг по администрированию арбитража, и доли таких хозяйствующих субъектов на рынке
Как уже было отмечено выше, в настоящее время на рынке услуг по третейскому разрешению споров осталось только четыре арбитражных центра:
Соответственно правом администрировать арбитраж обладают в настоящее время только три некоммерческих организации:
В проекте отчета Совета за период с 1 марта по 26 декабря 2017 г., размещенном на сайте Министерства юстиции[10] (приложение 11, см. стр. 6—7 проекта отчета), содержится следующая информация о количестве споров, инициированных и/или рассмотренных за последнее время различными ПДАУ:
— в МКАС было рассмотрено 279 дел в порядке международного коммерческого арбитража и 51 дело в порядке арбитража внутренних споров, итого 330 дел;
— в МАК было рассмотрено 15 дел;
— в Арбитражном центре при РСПП было рассмотрено 17 дел из 65 принятых к рассмотрению, а также рассматривается еще 16 дел учреждений-правопредшественников;
— в Арбитражном центре при Институте современного арбитража было инициировано 10 дел.
Таким образом, из проекта отчета следует, что МКАС и МАК (т.е. ТПП РФ) осуществили администрирование вместе 345 дел, а иные арбитражные центры — не более 100 дел.
Следовательно, доля ТПП РФ (МКАС и МАК) на рынке составляет более 75 %. Если же принять также во внимание и размеры арбитражных сборов, уплаченных сторонами, а также долю стоимости услуг арбитражных центров в таких сборах, то доля ТПП РФ (МКАС и МАК) составляет не менее 90 % всего рынка.
Какие это рынки с географической точки зрения — отдельный вопрос. Очевидно, что сегодня во многих субъектах РФ такие рынки просто отсутствуют.
Вывод: законодательство РФ о защите конкуренции распространяется на деятельность по администрированию арбитража, потому что такая деятельность по своей правовой природе представляет собой оказание платных услуг.
Такие услуги формируют рынок услуг по администрированию арбитража, на котором существует конкуренция между некоммерческими организациями.
Но признает ли это ФАС РФ в нынешней ситуации в российском арбитраже, учитывая, что Минюсту РФ, если вспомнить его третейские проделки, подпадать под главу 3 «Запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации» Закона о защите конкуренции точно не захочется и он сделает все возможное, чтобы это не случилось?
Хватит ли у ФАС РФ сил следовать закону, а не пожеланиям Минюста РФ? Пока что письмо ФАС РФ от 19 февраля 2018 г. № СП/10697/18 говорит, что нет.
Возникает еще вопрос: а можно ли считать, что имеется еще один товарный рынок в связи с арбитражем, а именно рынок, на котором оказывают друг другу услуги ПДАУ и арбитры?
Думается, что нет. Как уже говорилось, арбитры считаться хозяйствующим субъектами по смыслу Закона о защите конкуренции не могут. ПДАУ ими являются, однако услуги, оказываемые ими именно арбитрам, вряд ли можно считать самостоятельными: они входят в состав услуг по администрированию арбитража.
Здесь можно по аналогии сослаться на Постановление Президиума ВАС РФ от 8 сентября 2009 г. № 6057/09 по делу № А49-3724/2008-120а/21-АК: «Суды апелляционной и кассационной инстанций в обоснование вывода о недействительности оспариваемых решения и предписания сослались на следующее: существует самостоятельный товарный рынок услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, отдельный от рынка услуг по передаче электрической энергии по этим сетям; в материалах дела отсутствует оценка конкурентной среды на этом рынке; антимонопольный орган не доказал доминирующего положения сетевой организации на данном товарном рынке.
<…>
Исходя из статьи 26 Закона об электроэнергетике по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.
Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.
При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.
Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.
Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка».
В свое время ФАС РФ не удалось содействовать конкуренции в адвокатской среде (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 по делу № А53-25904/2012). Но тогда этому помешали формулировки закона.
А что может помешать ФАС РФ в третейской сфере сегодня?
[1] См., например: Научно-практический комментарий к Регламенту МКАС при ТПП РФ. Под общей редакцией А.С. Комарова. — М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 224.
[2] Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П.
[3] Источник: https://zakon.ru/blog/2017/12/07/tretejskaya_oligopoliya_v_rf_kak_glavnaya_politicheskaya_cel_minyusta_prichiny_situacii_zapadniki_i__61704.
При этом получается, учитывая эту цифру, что доход именно ТПП составил около 220 млн. рублей, так как согласно п. 1 Положения о гонорарах и вознаграждениях по делам, рассматриваемым в МКАС (приложение № 7 к приказу ТПП от 11 января 2017 г. № 6) 40 % арбитражных сборов — это вознаграждение арбитрам, докладчикам и иным лицам за рассмотрение споров.
Это неудивительно, ведь ТПП является «хозяйствующим субъектом» по смыслу Закона о защите конкуренции, поскольку ТПП осуществляет деятельность, приносящую ей доход. Это прямо закреплено в п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации «О торгово-промышленных палатах» от 7 июля 1993 г. № 5340-1 (далее — Закон о торгово-промышленных палатах): «Торгово-промышленная палата может заниматься приносящей доход деятельностью…». Осуществление ТПП деятельности, приносящей ей доход, подтверждается также в статьях 4 и 54 Устава ТПП (утв. Учредительным Съездом ТПП РСФСР 19 октября 1991 г., с изменениями) (https://tpprf.ru/ru/reg_docs/charter/).
ТПП осуществляет деятельность, приносящую ей доход, в частности, при помощи МКАС и МАК.
Таким образом, ТПП является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность на рынке третейского разбирательства, и конкурентом по отношению к прочим некоммерческим организациям, которые получили право администрировать арбитраж или же подали заявления о предоставлении такого права.
[4] Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П.
[5] Services Sectoral Classification List. World Trade Organization. Note by the Secretariat. MTN.GNS/W/120, 10 July 1991 (http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_e.htm).
[6] Предварительная классификация основных продуктов // Статистические документы. Серия М, № 77. Департамент международных экономических и социальных вопросов. Статистическое управление Организация Объединенных Наций. — Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1991. 257 с. (документ ST/ESA/STAT/SER.M/77, в продаже под номером R.91.XVII.7). Текст этой классификации на английском языке см.: http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=9&Lg=1.
[7] https://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcs.asp?Cl=9&Lg=1&Co=8660.
[8] Например: «(24) Следует помнить, что услуги по арбитражному разбирательству и примирению, а также по реализации аналогичных форм альтернативного разрешения споров обычно предоставляются организациями или физическими лицами, согласованными или избранными в таком порядке, который не может регламентироваться нормами о закупках».
[9] Выступление М.Л. Гальперина на X юбилейной международной арбитражной конференции «Россия как место разрешения споров». // Журнал «Третейский суд». № 4 (2017). Стр. 18 (приложение 15). См. также это выступление на сайте Министерства: http://minjust.ru/ru/prochee/vystuplenie-upolnomochennogo-rossiyskoy-federacii-pri-evropeyskom-sude-po-pravam-cheloveka.
[10] http://minjust.ru/ru/deyatelnost-v-sfere-treteyskogo-razbiratelstva/otchety-o-deyatelnosti-soveta-po-sovershenstvovaniyu.
Автор благодарит за помощь в подготовке данного материала П.О. Астахова (Коллегия адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры»).
