Вклад Минюста РФ в дело «карманности» в третейской сфере: Совет по совершенствованию третейского разбирательства

Настоящий материал — наивная и бессмысленная попытка вклада в совершенствование третейского разбирательства в РФ и даже в чем-то подмена деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства (далее — Совет) в таком совершенствовании.

В ходе его написания и прочтения ни один из членов такого Совета не пострадал, надеюсь. Не пострадала и конфиденциальность арбитража: ниже излагаются лишь сведения из открытых источников, а также информация, объявлявшаяся ранее публично.

Также все сказанное ниже — субъективные оценочные суждения автора. О решении Верховного Суда РФ от 18 сентября 2017 г. № АКПИ17-615 (об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим Положения о порядке создания и деятельности Совета, утв. Приказом Минюста от 13 июля 2016 г. № 165 (далее — Положение о Совете)) я в курсе: это решение ни о чем.

Российские власти, как известно, имеют много селекционных достижений. Они — смелые экспериментаторы в плане выведения гибридных структур (т.е. сочетающих в себе свойства совершенно различные).

Вроде бы парламент, но в то же время не место для дискуссии. Вроде бы суд, но одновременно и расправа либо же шемякин.

Наконец-то у них руки дошли и до третейской сферы.

Ранее, как известно, на создании «карманных» и фиктивных третейских структур специализировались частные лица. Минюст после многих лет равнодушного наблюдения за такой ситуацией все же решился им смело противостоять: реформа третейской сферы шла в том числе под лозунгом борьбы с «карманными» третейскими судами. Теперь становится ясно, зачем такая борьба была затеяна: просто монополия на создание подобных структур должна принадлежать только государству.

Минюст, создав Совет по совершенствованию третейского разбирательства, это подтвердил, что в том числе показало последнее заседание такого Совета 10 ноября 2010 г.

Предпринятый ниже анализ позволяет утверждать, что Совет — не независимый и беспристрастный орган, а в целом послушный инструмент для реализации политики Минюста.

Прошу понять меня верно: я не говорю, что у Минюста не может быть политики в третейской сфере. Может, и должна быть, конечно. Но тогда лучше прямо признать, что Совет — политический инструмент.

Безусловно, это «совет», но по природе такой же, какими были «Советы» в СССР — органы, не обладавшие реальными полномочиями и служившие лишь идеологической декорацией, скрывавшей бесконтрольную власть номенклатуры КПСС. Еще его можно считать тем, что ранее за рубежом именовалось «Soviets», которым не доверяли, которых боялись. Неслучайно и сейчас иностранные арбитражные центры Совету не доверяют.

Само собой, это Совет «по совершенствованию». Но надо только понимать, что «совершенствование» для Минюста и совершенствование для третейской сферы РФ — вещи разные.

Совет — декорация и ширма, задвижка, при помощи которой Минюст может захотеть приоткрыть заявителям дверь в третейскую сферу, а может и не захотеть.

Доказать это совершенно несложно, причем даже отчасти математически.

Безусловно, меня можно упрекнуть в том, что уже заранее Совет объявляется ангажированным и «карманным», прежде чем провести анализ, что это ненаучно.

Но нет, это просто технический прием: объявить итоги уже проведенного анализа, а потом уже продемонстрировать его ход (просто см. описанный ниже мысленный эксперимент).

Есть еще довод о том, что каждый член Совета — человек достойный, приличный и т.д. Это, безусловно, так. Но только вот история нас учит, что Senatores boni viri, sed senatus mala bestia, т.е. основание для дальнейшего исследования все же имеется.

Первое свидетельство в пользу того, что Совет — политическое орудие Минюста, декорация и ширма, появилось тогда, когда состав Совета был утвержден в сентябре 2016 г. и заместителем его председателя стал В.В. Чубаров (http://minjust.ru/ru/ekspertnye-i-konsultativnye-organy-pri-ministrestve-yusticii-rossiyskoy-federacii/sostav-soveta-po).

Он не просто вице-президент ТПП РФ: он — заместитель председателя МКАС при ТПП РФ (далее — МКАС) по спортивным спорам.

Но найдете ли вы информацию об этом на сайте ТПП РФ или МКАС? Нет, она скрывается, как и многие иные публично-значимые вещи в отношении организации деятельности МКАС (не разрешения конкретных споров, а именно что такой организации). Но она была оглашена в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС (http://mkas.tpprf.ru/ru/news/sergey-katyrin-na-obshchem-sobranii-arbitrov-mezhdunarodnogo-kommercheskogo-arbitrazhnogo-suda-mkas--i177251/).

Между тем согласно п. 12 Положения о Совете (любопытно, что на сайте Минюста до сих пор размещена старая его версия: http://minjust.ru/ru/deyatelnost-v-sfere-treteyskogo-razbiratelstva/normativnye-pravovye-akty); возможно, это на что-то намекает) в состав Совета не могут входить:

уполномоченные лица постоянно действующих арбитражных учреждений или постоянно действующих третейских судов (председатель или иное должностное лицо постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда), которые вправе единолично принимать какие-либо решения от имени постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда в рамках администрирования арбитража или в связи с ним;

работники коммерческих организаций, при которых на дату вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» действовали постоянно действующие третейские суды.

Казалось бы, заместитель председателя МКАС не может входить в Совет, ведь он же — уполномоченное лицо МКАС?

Но надо внимательно читать Положение о Совете:

«11. В состав Совета включаются лица, замещающие государственные должности, государственные служащие, которые не могут составлять более 1/3 общего состава Совета. В состав Совета также включаются 2 представителя от общероссийских объединений предпринимателей и 2 представителя от торгово-промышленных палат из состава лиц, предложенных соответствующими общероссийскими объединениями предпринимателей и торгово-промышленными палатами.

12. Кроме лиц, указанных в пункте 11 настоящего Положения, в состав Совета включаются представители юридического, научного и предпринимательского сообщества, иные лица.

Лица, указанные в абзаце первом настоящего пункта, не могут быть членами Совета в случае если они являются:

уполномоченными лицами постоянно действующих арбитражных учреждений или постоянно действующих третейских судов (председатель или иное должностное лицо постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда), которые вправе единолично принимать какие-либо решения от имени постоянно действующего арбитражного учреждения или постоянно действующего третейского суда в рамках администрирования арбитража или в связи с ним;

учредителями (участниками), работниками или лицами, входящими в органы управления коммерческих организаций, при которых на дату вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“ действовали постоянно действующие третейские суды;

учредителями (участниками), работниками или лицами, входящими в органы управления коммерческой организации, принадлежащей к группе лиц коммерческой организации, указанной в абзаце четвертом настоящего пункта».

Благодаря этим «хитрым» формулировкам оказывается, что данный вице-президент ТПП РФ является членом Совета исключительно как представитель «торгово-промышленных палат». При этом самоназначенным представителем «торгово-промышленных палат». Очередной пример некрасивого разрешения конфликта интересов в «нужную» пользу, которое ТПП РФ давно уже положила в основу своей деятельности в третейской сфере, в том числе в отношении МКАС.

Иными словами, эти части Положения о Совете писались заранее под известное конкретное лицо: вряд ли можно как-то иначе объяснить такие формулировки и его статус как зама М.Л. Гальперина. Уже тогда оно и Минюст знали, кто станет заместителем, причем в условиях, когда оно же займет одновременно пост и в МКАС. Уже тогда, т.е. заранее, более чем за 6 месяцев до собрания арбитров МКАС, многое уже было спланировано между Минюстом и ТПП РФ.

Заговор? "Соглашение о разделе продукции"? Да кто же знает? Я свечку там не держал. 

Но все же это весьма любопытно в свете того, что упомянутый вице-президент ТПП РФ во многом единолично определял:

кому быть председателем МКАС (само собой, это не может быть самостоятельная, сильная,  неподчиненная ТПП РФ фигура (руководство ТПП в силу собственной слабости и некомпететности таких боится)) и председателем МАК (опять же такая, желательно совпадение с первой; при этом такое совместительство — отдельное многолетнее пятно на репутации МКАС и МАК);

кому быть заместителями председателя МКАС (кстати, информация о них также скрывается. Но она оглашалась в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС и МАК) и заместителями председателя МАК;

кому быть членами президиумов МКАС и МАК (информация об этом открыта);

кому быть членами комитетов по назначениям МКАС и МАК. Еще забавный момент: на сайте МАК сведения о членах такого комитета есть, а на сайте МКАС данных о членах его комитетов по назначениям — нет. Почему? Очень просто. ТПП РФ давно уже безразлична судьба МАК, она ей просто не интересуется, т.к. дохода МАК не приносит, т.е. ничего интересного для себя ТПП там не усматривает. Иное дело — комитеты по назначениям МКАС, там есть чем заняться, в том числе в плане самоназначения в крупные дела, пользуясь своим должностным положением (что третейское руководство ТПП РФ активно и делает. Понятно, почему они так делают, но только зачем одновременно при этом представлять себя вовне в качестве ревнителей арбитража, а также поучать всех с пафосом, как обустраивать арбитраж?). Видимо, и по этой причине информация о членах комитетов по назначениям МКАС также скрывается. Но она оглашалась публично в феврале 2017 г. на собрании арбитров МКАС и многим известна;

кому быть арбитрами МКАС и МАК. Третейское руководство ТПП РФ лично исключало тех, кого опасается, кто может быть ему неподконтролен или нелоялен, включив, соответственно, различных иных, иных.

Так что приведенные выше п. 11 и п. 12 Положения о Совете — не более чем «обманка» со стороны Минюста. Безусловно, председателям постоянно действующих арбитражных учреждений или их заместителям делать в Совете нечего: их можно считать заинтересованными в том, чтобы новые арбитражные учреждения не появлялись. Тут Минюст прав.

Но неужели он полагал, что в третейской сфере не догадываются, что помимо этих председателей и их замов есть еще и бенефициары арбитражных учреждений? Нет, конечно же, он так не думал: п. 11 и п. 12 Положения о Совете рассчитаны на большинство, на сторонних лиц, которые не в курсе ситуации, т.е. эти пункты — декорация в стремлении показать, что якобы о конфликтах интересов не забыли. Ну а знающие Минюсту безразличны, их слишком мало.

Впрочем, Минюст, с другой стороны, действовал с точки зрения прагматичной государственной этики вполне разумно. В самом деле, ну вот зачем включать в состав Совета слуг, когда можно сразу с хозяином обо всем там договариваться? К тому же Минюст заслуживает и благодарности: стало понятно, что один из руководителей ТПП РФ любит скрываться, т.к., вероятно, есть что скрывать ))

Ну а теперь основное длинное доказательство того, что скорее Совет — политический инструмент Минюста, декорация и ширма, задвижка, при помощи которой Минюст может захотеть приоткрыть заявителям дверь в третейскую сферу, а может и не захотеть.

Предлагаю небольшой мысленный эксперимент по поводу независимости и беспристрастности членов Совета (по поводу научности такого эксперимента см. ниже).

Он неидеален (из-за неидеальности предложенной ниже методологии), так что будет хорошо, если кто-то предложит иные подходы и придет к иным результатам. К тому же такой эксперимент можно критиковать еще и со следующей точки зрения: заявить, что автор сам пристрастен. Несомненно, что это именно так, особенно в отношении уже имевших место в рассматриваемой ситуации с Советом уловок, умолчаний и нарушений.

Вот исходные методологические основания такого эксперимента:

1) Как известно, согласно п. 28 Положения о Совете рекомендации Правительству РФ о предоставлении или об отказе в предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения принимается большинством не менее 2/3 голосов от общего числа членов Совета. Общего числа, заметьте, а не от кворума, который также заставляет 2/3 голосов от общего числа членов Совета.

Сегодня в Совете 37 членов: http://minjust.ru/ru/ekspertnye-i-konsultativnye-organy-pri-ministrestve-yusticii-rossiyskoy-federacii/sostav-soveta-po.

Это означает, что проголосовать «за» нужно 25 членам Совета. Достаточно 13 голосов «против», чтобы рекомендация не была дана.

2) Однако ниже вовсе не исследуется вопрос о том, кто из членов Совета может или мог бы голосовать «за».

Эксперимент касается иного: независимости / зависимости членов Совета от Минюста, а также их беспристрастности / пристрастности (в свете того, насколько им самим выгодно / невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»).

Само собой, важна одновременно как независимость, так и беспристрастность членов Совета, одной из двух недостаточно.

При этом речь не идет об установлении внутренней расположенности / нерасположенности членов Совета к третейскому разбирательству в целом, их симпатий или антипатий в отношении заявителей. Член Совета может быть внутри поклонником какого-то заявителя, но при этом он может и не голосовать за него по той простой причине, что зависим от Минюста.

3) Делается допущение, что поскольку проголосовать «за» выдачу рекомендации нужно 25 членам Совета, то все они должны быть независимыми и беспристрастными.

И наоборот, предполагается, что все 25 независимых и беспристрастных членов Совета проголосуют «за» выдачу рекомендации.

При этом будет сделана попытка понять, достижима ли указанная цифра: 25?

4) Предлагаемый эксперимент является очень условным. Все сказанное ниже не следует считать финальным и однозначным установлением положения вещей по поводу независимости / зависимости, беспристрастности / пристрастности членов Совета. Сделанные ниже выводы носят вероятностный, предположительный характер. Поэтому не забывайте к каждому прочитанному утверждению в зависимости от ситуации прибавлять: «Не исключено,», «Есть вероятность того, что» и т.д. (даже если там такие оговорки уже есть).

5) Минюст следует отождествить с М.Л. Гальпериным как лицом, ответственным в Минюсте за третейское направление. Это логично и методологически обоснованно: пока что не наблюдалось свидетельств того, что М.Л. Гальперин выступал против позиции Минюста.

6) При оценке независимости / зависимости члена Совета от Минюста, а также его беспристрастности / пристрастности учитывается следующее:

(а) наличие любых связей члена Совета с Минюстом;

(б) наличие любых связей члена Совета с другими органами власти РФ;

(в) вероятная приверженность некоторых членов Совета корпоративной солидарности, если они вместе принадлежат к какой-то структуре / группе вне Совета. В таком случае предполагается, что они будут голосовать одинаково, причем так, как предложит лидер такой структуры / группы, если только нет доводов или доказательств в пользу обратного;

(г) личные интересы члена Совета, обусловленные прежде всего его текущим статусом в контексте заинтересованности / незаинтересованности в том, чтобы число «лицензированных» постоянно действующих арбитражных учреждений увеличивалось. Если член Совета прямо связан с «лицензированным» постоянно действующим арбитражным учреждением, то предполагается, что он в таком не заинтересован, если только нет доводов или доказательств в пользу обратного;

(д) наличие любых связей члена Совета с любыми иными организациями, финансируемыми из бюджета РФ. При этом сами по себе они не могут считаться безусловным указателем на зависимость или пристрастность. Но при прочих равных учитываться они могут;

(е) иные известные автору сведения, в том числе в свете опыта коммуникаций с соответствующими членами Совета.

Указанные выше критерии расположены в порядке убывания их важности, так что любой нижестоящий критерий не нейтрализует вышестоящий.

Под «связями» понимаются как прямые, так и косвенные связи (если выше не указано иное).

В сложных случаях используется совокупность таких критериев.

7) Любые сомнения толкуются в пользу отсутствия независимости и/или беспристрастности члена Совета.

8) В свете сказанного в п. 6(е) следует делать поправку на субъективные оценки автора. Необходимо учитывать и то, что автору не может быть известно все об упомянутых выше связях.

9) Любые суждения о независимости / зависимости, о беспристрастности / пристрастности релевантны лишь для данного эксперимента в связи с Советом и не могут экстраполироваться на какие-то иные ситуации.

10) Уровень компетенции членов Совета не оценивается.

11) Автору неизвестно, кто и как из членов Совета голосовал на его заседаниях.

При этом предложенная выше методология имеет мало общего с методологией Правил о беспристрастности и независимости третейских судей (утв. приказом ТПП РФ от 27 августа 2010 г. № 39). Кстати, ТПП РФ до сих пор эти Правила не изменила, хотя давно уже было бы пора. Это лишь вновь указывает на то, что ТПП РФ в своей деятельности осознанно игнорирует вопросы беспристрастности и независимости в третейской сфере. Теперь она принесла такое пренебрежение и в Совет, а при помощи Минюста пытается и распространить его в нем.

            Но приступим к мысленному эксперименту.

Вот состав Совета:

1) Видимо, в свете предложенной методологии из числа независимых и беспристрастных следует сразу исключить М.Л. Гальперина.

Несомненно, он может быть очень независимым и честным человеком, но сейчас мы исследуем лишь вопрос о том, насколько члены Совета независимы от Минюста. А быть замминистра, даже и являясь членом Совета, и быть независимым от Минюста — нельзя, увы. И скрыть свой пост (подобно тому как кто-то замаскировался в Совете) тут невозможно.

Также к нему прибавляем Е.А. Ардабьеву, А.В. Усачеву, Н.Н. Бабичеву, М.Х. Гусеву, А.В. Терентьева и С.В. Углову.

Все они — представители Минюста и других государственных органов, т.е. будут соблюдать корпоративную солидарность (см. методологию выше). Предположить то, что они будут против позиции Минюста, как-то непросто: им это просто невыгодно в свете их текущей карьерной и жизненной стратегии.

В связи с этим вопрос об беспристрастности всех упомянутых лиц вообще нет смысла ставить.

Итак, из 37 — пока что 30 потенциально могут быть независимыми и беспристрастными, а 7 — нет (если будет против Минюст).

2) Попробуем определить тех, кто из таких 30 будет максимально независим от Минюста, а также максимально беспристрастен с точки зрения указанной выше методологии.

Их 5 (далее фамилии расположены в алфавитном порядке):

Абова Тамара Евгеньевна;

Андреева Татьяна Константиновна;

Зименкова Ольга Николаевна;

Комаров Александр Сергеевич;

Скворцов Олег Юрьевич.

Вероятно, это идеальные с точки зрения независимости и беспристрастности члены Совета. Возможно, неидеальные на 100 % с точки зрения каждого отдельного критерия в указанной выше методологии, но идеальные по итогам применения таких критериев в совокупности. Да, все они работают в организациях, финансируемых из бюджета РФ; да, А.С. Комаров связан с Минэкономразвития РФ в плане работы по ЮНСИТРАЛ, и т.д. Тем не менее все они — люди действительно независимые.

Т.Е. Абова и О.Н. Зименкова собственными суждениями выделялись всегда. Про А.С. Комарова и говорить нечего: при нем ТПП РФ никогда не смела так подминать под себя МКАС, как это имеет место сейчас. Т.К. Андреева, кроме того, столкнулась с неправомерной ликвидацией ВАС РФ, так что она может знать, что такое «зачистка» со стороны госорганов.

Но как быть с их беспристрастностью в плане того, насколько им выгодно /невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»?

Думаю, что им в этом плане нет никакой разницы: у них и так хватает дел, они не рассчитывают на то, что получение / неполучение кем-то «третейской лицензии» на них как-то серьезно повлияет (в том числе на уровень их загрузки или доходов). Так что их следует считать беспристрастными.

3) Далее, есть 6 членов Совета, с которыми автору сталкиваться не приходилось: В.А. Белов, С.Д. Могилевский, А.А. Пахомов, М.З. Шварц, Л.В. Никитинский и А.Г. Орджоникидзе.

Да, все они (кроме последних двух) из организаций, финансируемых из бюджета РФ. Да, можно учитывать и особый статус в российской действительности СПбГУ, МГУ, МГЮА, «Деловой России», Института права и национальной безопасности РАНХиГС.

Однако в текущей ситуации делать вывод об их зависимости от Минюста в свете предложенной методологии не следует (особенно применительно к В.А. Белову, Л.В. Никитинскому, М.З. Шварцу (отдельно учитывая то, что М.Л. Гальперин — его подчиненный на кафедре гражданского процесса в СПбГУ)).

Также представляется, что они беспристрастны в плане того, насколько им выгодно / невыгодно получение / неполучение претендентом «третейской лицензии»: на них это серьезно влиять не должно.

Но это еще не значит, что каждый из них в реальности независим и беспристрастен в данной конкретной ситуации (а не вообще: см. методологию выше). Отчасти понять, как обстоит дело, можно только по итогам их голосования.

Кроме того, даже если они действительно независимы и беспристрастны, то это еще не значит, что они будут голосовать «за» выдачу рекомендации.

4) Итак, имеются уже 11 членов Совета, которых можно считать независимыми от Минюста и беспристрастными.

А надо минимум 25 независимых и беспристрастных голосов (с допущением, что все они проголосуют «за» выдачу рекомендации). Добавляются ли к ним еще 14 из остающихся 19?

5) Обратимся теперь к 5 представителям «Объединения Корпоративных Юристов»: Р.С. Ибрагимову, А.В. Камельковой, И.В. Майданнику, А.Е. Нестеренко, А.А. Серебряниковой.

Согласно указанной выше методологии следует по общему правилу считать, что они проголосуют так, как проголосует А.Е. Нестеренко.

Однако из этого правила имеет смысл сделать исключение в отношении Р.С. Ибрагимова и И.В. Майданника. Люди они системные, но опытные, самостоятельные и состоятельные, так что могут, как представляется, позволить себе свое мнение. При этом третейская сфера лично для них какого-то особого интереса не представляет, ввиду чего их можно считать также и беспристрастными.

Что же касается А.Е. Нестеренко, то для нее основное значение имеет, как думается, прежде всего повышение социальной капитализации ее корпорации, «Объединения Корпоративных Юристов», а через это — укрепление статуса ее самой. Шансы же повысить такую капитализацию состоят скорее в том, чтобы поддерживать максимально дружеские отношения с Минюстом. Приносить их в жертву ради каких-то заявителей с точки зрения такой стратегии просто неразумно.

Ввиду этого приходится признать, что считать ее независимой нельзя. Вероятно, А.В. Камелькова и А.А. Серебряникова последуют ее волеизъявлению.

Итак, мы уже имеем 13 независимых и беспристрастных членов Совета, а также 10 зависимых.

Добавляются ли к первым еще 12 из остающихся 14?

6) Обратимся к Ю.С. Пилипенко и А.В. Сучкову.

В приведенном выше списке членов Совета Минюст не упомянул о том, что А.В. Сучков — исполнительный вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ (http://fparf.ru/FPA_RF/structure_FPA/council/years/detail.php?ID=12892), т.е. зависим от Ю.С. Пилипенко.

Безусловно, Федеральная палата адвокатов — очень уважаемая организация, которая борется за права адвокатов вместе с Минюстом. В меру, но борется. При этом аффилированность интересов Федеральной палаты адвокатов с интересами Минюста недооценивать не следует.

Ввиду этого представить себе, что Палата будет занимать независимую позицию от Минюста по третейским вопросам, которые для адвокатуры второстепенны — сложно.

Нельзя также забывать и о том, что Ю.С. Пилипенко — член Президиум Арбитражного центра при Институте современного арбитража, у которого уже есть «третейская лицензия» (https://centerarbitr.ru/about/team/presidium/).

Далее, Федеральная палата адвокатов РФ — один учредителей такого Института (http://modernarbitration.ru/%d0%b8%d0%bd%d1%81%d1%82%d0%b8%d1%82%d1%83%d1%82/%d1%83%d1%87%d1%80%d0%b5%d0%b4%d0%b8%d1%82%d0%b5%d0%bb%d0%b8/). В свете используемой выше методологии следует признать, что Ю.С. Пилипенко скорее заинтересован в том, чтобы у Арбитражного центра не появлялись конкуренты.

Так что приходится прийти к выводу, что Ю.С. Пилипенко и А.В. Сучков скорее независимыми и беспристрастными в данной конкретной ситуации не являются.

Что же, необходимо еще 12 членов Совета. И выбор делается также из 12.

7) Используемая методология диктует необходимость включения в число пристрастных В.В. Чубарова и Д.Н. Подшибякина, а также А.В. Варварина. Все они — представители организаций, уже обладающих «третейскими лицензиями».

Им просто ex officio невыгодно появление новых постоянно действующих арбитражных учреждений.

При этом по поводу пристрастности А.В. Варварина могут быть серьезные сомнения, учитывая то, что РСПП всегда выступала против получения МКАС тех льгот, которые необоснованно были закреплены за ним в законе, т.е. А.В. Варварин должен быть приверженцем принципа равенства.

Но как бы то ни было, в свете указанной выше методологии этого все же недостаточно для того, чтобы по умолчанию отнести его к числу небеспристрастных (могу ошибаться, сведения о голосовании на Совете все бы расставили по местам).

Что же касается Д.Н. Подшибякина, то очевидно, что он полностью подчинен В.В. Чубарову. А «голубая мечта» нынешнего третейского руководства ТПП РФ: «Одна страна — один МКАС (с отделениями в каждом регионе и районе)». И дело не в том, что в теории государство не могло бы это дать ТПП РФ (в нынешней РФ все возможно), а в ином: ТПП РФ обеспечить не сумеет ничего. И государство (включая Минюст) это знает.

8) Так что эксперимент уже можно считать законченным.

Без согласия Минюста рекомендацию не получит ни один претендент: в Совете просто нет нужного количества независимых и беспристрастных лиц, чтобы надеяться, что будет 25 голосов «за» в условиях, когда сам Минюст против (пока что удалось насчитать в лучшем случае 13 таких лиц).

Гадать же о том, кто из зависимых и пристрастных проголосует «за»: неблагодарное занятие.

9) Но все же интересно: сколько же там всего независимых и беспристрастных (в данном конкретном случае, а не вообще: см. выше методологию)?

Осталось 9 членов Совета (А.В. Асосков, Р.С. Бевзенко, А.В. Габов, Ж.А. Джакупов, А.Н. Жильцов, А.Н. Кучер, А.Л. Маковский, Д.В. Никиенко, Е.Е. Уксусова).

Может быть, все они являются независимыми от Минюста и беспристрастными (еще раз повторю: в данном конкретном случае, а не вообще: см. выше методологию)?

Со статистической точки зрения это маловероятно (все сказанное ниже — субъективные оценочные суждения (в случае ошибки прошу меня поправить). И все сказанное ниже: не в упрек. Все всё понимают).

А.Л. Маковский. Человек-легенда, один из лучших цивилистов РФ. Но ему третейская сфера совсем не так интересна, как в целом цивилистика. В свете этого и учитывая всем известное занимаемое им положение, т.е. принимая во внимание, что он системный человек (не потому, что ему это нравится, а потому, что он несет ответственность за свое дело и не хочет подвергать его рискам), максимум, что от него можно ожидать: «воздержался». Жаль, конечно, что один из творцов Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» воздерживается, но что делать.

А.Н. Жильцов. За ним богатый опыт, уникальная практика в третейской сфере, прозорливость и незаменимость. Он мог бы позволить себе в таких условиях голосовать не так, как предложит Минюст. Но все же скорее он — человек системы: заведующий кафедрой в Исследовательском центре частного права, член президиума МКАС, член одного из комитетов по назначениям МКАС. Так что вывод: скорее ненезависим.

А.Н. Кучер. Прекрасный юрист, работала с Минюстом над реформой третейской сферы, воплощая в том числе задумки последнего. Член Президиум Арбитражного центра при Институте современного арбитража, у которого уже есть «третейская лицензия» (https://centerarbitr.ru/about/team/presidium/). По этим причинам все же скорее независимой и беспристрастной не является.

Д.В. Никиенко. Когда узнаешь, что он является членом директоров «Сибура» (в детали входить не будем, см.: https://www.sibur.ru/about/corporate/directors/), генеральным директором ООО «Ладога Менеджмент», президентом которого является К.Н. Шамалов, то никаких вопросов в российских реалиях не возникает: он независимым от Минюста не может быть по определению. Скорее уж наоборот ))

А.В. Габов, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Маловероятно, что он пойдет против мнения Минюста.

Ж.А. Джакупов, заместитель председателя правления Ассоциации юристов РФ. Стало бы необычным, если бы Ассоциации юристов РФ вдруг выступила против Минюста по такому незначимому для нее вопросу как третейская сфера.

Р.С. Бевзенко, член Президиум Арбитражного центра при Институте современного арбитража, у которого уже есть «третейская лицензия» (https://centerarbitr.ru/about/team/presidium/). Видимо, уже это может создавать в свете используемой методологии презумпцию небеспристрастности. Замечательный, как известно, юрист. Однако при этом призывал обращаться к нему за разрешением споров именно в таком Центре (https://zakon.ru/blog/2016/9/2/novyj_arbitrazhnyj_institut_i_ego_arbitry). Также потом еще сообщал в Facebook, как он сидел в составе панели арбитров МКАС по одному интересному делу, связанному с корпоративным правом, как написал хорошее решение по тому же шаблону, по которому пишет LCIA и иные авторитетные арбитражи. Так что, к сожалению, могут возникать сомнения в его беспристрастности.

А.В. Асосков. Самый талантливый нынче активный исследователь применительно к вопросам МЧП и международного коммерческого арбитража, который, однако, предпочитает с готовностью подводить теоретический базис МЧП под отрицание Минюстом третейских свобод (https://zakon.ru/publication/igzakon/7170). Его действия понять можно, но все же это вряд ли повод полагать, что он в данной конкретной ситуации может считаться тем членом Совета, который тут от Минюста независим (впрочем, я могу и ошибаться. Например, здесь могло быть просто совпадение позиций, если его взгляды всегда вдруг и состояли в отрицании третейской и гражданской свободы).

Е.Е. Уксусова, член Президиум Арбитражного центра при Институте современного арбитража. При всех сомнениях в свете предложенной методологии придется, к сожалению, считать небеспристрастной.

Еще раз повторю: я могу в отношении всех вышеуказанных лиц серьезно ошибаться, ведь каждый из них при конкретном голосовании может оказаться и независимым, и беспристрастным.

10) Но как бы то ни было, используемая методология, законы математики и статистики скорее указывают на то, что максимум, на что может рассчитывать заявитель в Совете: 13 независимых и беспристрастных членов (с учетом всех указанных выше оговорок и допущений).

           Есть факторы, которые влияют на то, чтобы это число уменьшить. Есть обстоятельства, которые говорят в пользу того, чтобы его увеличить. В такой ситуации следует предположить, что первые нейтрализуют вторые. Так что остановимся на цифре в 13.

13 — скорее независимых и беспристрастных, а 24 — скорее зависимых и пристрастных. Перевернутая ситуация, но именно ее Минюст и хотел, как представляется.

Но есть еще важный момент: разве есть гарантия того, что все из таких 13 членов Совета проголосуют «за» (если Минюст будет против)? Нет, конечно. Независимость и беспристрастность такое не предполагают.

Думается, что максимум, на что в свете законов логики и статистики может рассчитывать заявитель (если Минюст будет против): 8—11 голосов «за».

Таким образом, с логической и статистической точек зрения оказывается, что для того, чтобы получить 25 голосов «за», все 37 членов Совета должны быть независимыми и беспристрастными. Но Минюсту то это зачем? С точки зрения его логики и этики это было бы просто глупо.

Quod erat demonstrandum.

Можно считать доказанным (в том числе отчасти и математически), что Совет — не независимый и беспристрастный орган, а подконтрольный Минюсту инструмент для реализации политики Минюста, декорация и ширма, задвижка, при помощи которой Минюст может захотеть приоткрыть заявителям дверь в третейскую сферу, а может и не захотеть.

Думается, что члены Совета подбирались Минюстом не случайно, а с целенаправленной селекцией для наилучшей будущей гибридизации Совета. С допущением в него, безусловно, реально независимых и беспристрастных лиц, но все же так, чтобы они оказались в серьезном меньшинстве, служили ширмой.

Обращает на себя внимание и то, что в числе таких реально независимых и беспристрастных лиц не имеется ни одной харизматической фигуры, которая могла бы склонить на свою сторону сомневающихся (при всем уважении к упомянутым выше лицам): Минюст умный.

В итоге и получилась гибридная и фейковая структура (в контексте требований к подлинным институтам гражданского общества), «карманное» учреждение Минюста.

«Карманность» в третейской сфере РФ вышла на новый виток своего развития.

У Минюста может и должна быть своя политика, но зачем это скрывать? Впрочем, данный вопрос никакого смысла не имеет.

Важно отметить, что проведенный выше мысленный эксперимент научным назвать нельзя. В лучшем случае он квази-научный. Я даже охотно готов признать его фейковым, учитывая его производность от имеющей место, на мой взгляд, фейковости Совета.

Выше анализировался исключительно вопрос о независимости и беспристрастности членов Совета, а не об их компетентности в третейской сфере. Безусловно, чтобы быть независимым, надо быть компетентным. Но дело в том, что компетентность не исключает зависимости, и, наоборот, некомпетентность не предполагает зависимости, хотя очевидно и то, что некомпетентность скорее ведет к пристрастности или к зависимости (отчасти это следует и из вышеизложенного).

Однако дело в том, что критерий «компетентности» в настоящем исследовании просто не нужен: итог в любом случае окажется в пользу Минюста. Впрочем, если проводить исследование еще и с использованием критерия «компетентности», то окажется, как представляется, что шансы заявителей в Совете куда меньше, чем они надеются.

Основные итоги всего вышеизложенного заключаются в следующем:

1) А. Эйнштейн говорил, что Бог в кости не играет.

Мы же можем смело говорить о том, что Минюст, мня себя богом, предлагает игру в наперстки, изначально намеренно создав Совет в качестве полностью подконтрольного ему политического инструмента. Это улица с односторонним движением, игра в одни ворота.

Совет в нынешнем его составе просто не может выполнить задачу, которая указана в п. 4 Положения о нем («Основной задачей Совета является содействие созданию благоприятных условий для развития института независимого и профессионального арбитража (третейского разбирательства) в Российской Федерации»).

2) Арбитры должны быть независимыми и беспристрастными.

И теперь вот учить всех, каким должен быть арбитраж, будет Совет, в котором независимыми и беспристрастными может считаться меньшинство членов (в данном конкретном случае, а не вообще: см. выше методологию).

3) Л.Д. Ландау говорил: «Люди, услышав о каком-то необыкновенном явлении (в науке или в жизни), начинают предлагать для его объяснения малоправдоподобные гипотезы. Прежде всего рассмотрите простейшее объяснение — что это все вранье».

Необыкновенное явление в условиях, когда Минюст упорно делает все, чтобы не передавать документы заявителей в Совет, когда обрабатывает членов Совета при помощи манипулятивной информации об уголовных делах (https://www.kommersant.ru/doc/3467990) — получение «третейской лицензии» Арбитражным центром при Институте современного арбитража и Арбитражным центром при РСПП при десятках «отказников».

Можно предлагать любые гипотезы для объяснения того, почему Минюст ведет себя так или иначе в третейской сфере.

Но есть универсальное объяснение по Ландау — «это все вранье». В том числе в том смысле, что Минюст скрывает истинные свои цели, а в интервью своих сотрудников сообщает неправду.

Чтобы было яснее: я не сомневаюсь в том, что Арбитражный центр при Институте современного арбитража или Арбитражный центр при РСПП заслуживает "лицензию". Как заслуживают и многие иные заявители. Как и ТПП РФ заслуживала того, чтобы готовить заявки наравне со всеми.

Я сомневаюсь лишь в том, что Минюст действительно не лицемерит.

4) Любой независимый юрист мог бы подумать о том, чтобы членство в Совете как политическом органе прекратить, чтобы не нести ответственность за безответственную политику Минюста.

Но это выбор для каждого индивидуально, лишь бы было понимание своей роли и предназначения там. Хочет если кто служить ширмой, «свадебным генералом» для таких вещей — пожалуйста, Россия ведь свободная страна, а соблюдать приличия — не юридическая обязанность.

5) Состав Совета — лишь одно из многих политических орудий Минюста в третейской сфере.

На самом деле оборона Минюста от проникновения заявителей в третейскую сферу глубоко эшелонированная.

Подобно линии Маннергейма, в ней есть три подлинии.

Первая, или «главная» — секретарь Совета с бюрократическим аппаратом Минюста. Их специализация: вылавливание в документах «блох», а также задействование надуманностей вкупе с произволом, равно как и "засушивание" всего отклоняющегося от данной им инструкции.

Промежуточная — сам Совет.

Задняя — само Правительство РФ. Но до ее задействования дело еще не доходило.

5.1) Главенствующие фортификационные сооружения первой и промежуточной линий — различные тщательно продуманные правила Положения о Совете.

Чего там только нет.

Это и дымовая завеса в форме неопределенности статуса Совета, чтобы затруднить обжалование его действий.

Также и траншеи в виде требований соблюдать конфиденциальность, а также окопы в форме запретов на предоставление сведений заявителям.

Еще мины-ловушки, расставленные для членов Совета в надежде «поймать» их.

Кроме того, смешные и для отвода глаз заграждения в виде правил о недопущении конфликта интересов.

По сути все они не соответствуют многим положениям российских федеральных законов.

Более того, имевшие место действия Минюста не соответствуют еще и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Но разбор в этом плане Положения о Совете — отдельная тема, причем весьма скучная.

6) В то же время Минюст нужно уже второй раз поблагодарить: стала еще понятнее не только слабость и разобщенность в российском третейском сообществе, но и предпочтения многих, т.е. who is who. Желающим строить догадки при выборе арбитров будет легче.

7) Я не призываю кого-то что-то срочно делать, это просто бессмысленно. Я призываю просто думать, прежде чем что-то делать в третейском плане.

Например, надо прекратить быть наивными, верить и надеяться, рассчитывать на что-то в Совете, как это было ранее. Решает не Совет, а Минюст. И даже по сути не он один, а та группа лиц, у которой есть свое представление о том, какой должна быть третейская сфера в РФ.

А Минюст понимает лишь язык аппаратной силы. Так что занимайтесь лоббированием, все прочее — бесполезно.

Вот, например, 1 ноября 2017 г. вступили в силу изменения в Положение о Совете (на сайте Минюста их пока что так и нет).

Три важных изменения оттуда:

а) теперь в состав Совета могут входить до 50 членов;

б) Совет вправе принимать решения путем заочного голосования, осуществляемого при помощи заполнения опросных листов;

в) ранее и полноту представляемых документов, и их оформление на предмет соблюдения соответствующих требований проверяла секретарь Совета с участием сотрудников Минюста. Все документы заворачивались при помощи использования всевозможных придирок. Теперь все иначе: секретарь Совета будет возвращать документы только в случае их некомплектности. А в случае представления документов, оформленных с нарушением соответствующих требований либо содержащих недостоверные сведения, отказывать в их рассмотрении должен уже сам Совет.

Но неужели кто-то может верить в то, что Минюст это сделал ради облегчения судьбы заявителей?

Отнюдь.

Увеличение количества членов Совета — лишь способ для манипулирования в еще большей степени. Чем больше лиц в Совете — тем больше он становится толпой, которая легко управляема. В него могут входить многие милые люди, но в итоге это ничего не изменит. Еще раз напомню: Senatores boni viri, sed senatus mala bestia.

Заочное голосование — еще более удобное средство для того же манипулирования. И при его использовании гласность, так требуемая Совету, исчезает вообще.

Наделение Совета правом возвращать документы? Это лишь попытка Минюста скрыться за Советом, подобно прячущемуся вице-президенту ТПП РФ.

Ну а почему так действует Минюст, почему так действуют прочие? Это тема для отдельного блога, надеюсь.

И да: не садитесь играть в карты не только сами знаете с кем, но и с Минюстом. Он всегда играет честно, но при условии, что сначала сдает себе все козыри.

А.И. Муранов, к.ю.н., доцент МГИМО, арбитр МКАС и МАК при ТПП РФ

Закон.ру