Все сказанное ниже представляет собой скорее субъективное эссе, которое было навеяно после повторного прочтения информации об указанных ниже инвестиционно-арбитражных спорах воспоминанием о другом арбитражном деле, недавно завершившемся в МКАС при ТПП РФ. После повторного прочтения, конечно же, в общедоступных источниках.
Любые совпадения допущений автора с имевшими место реальными событиями являются случайными. За любые ошибки и неточности ответственность на себя берет автор.
1. Один из первых инвестиционно-арбитражных споров с Киргизией в РФ.
В конце 2013 г. для всех тех, кто в России интересуется арбитражем (не государственным в свете глупой инициативы по ликвидации ВАС РФ), не прошла незамеченной новость о том, что компания «Stans Energy Corp» (Канада) и общество «Kutisay Mining» (Киргизия) обратились с иском к Киргизии о взыскании 118 миллионов долларов США не в какой-то широко известный центр по разрешению инвестиционных споров, а в Арбитраж при .
Об этом сообщило Global Arbitration Review сначала 4 ноября 2013 г. (Kyrgyz mining claim filed in Russia), а потом 11 декабря 2013 г. ().
Забавно, что этот иск сразу же был назван «one of the first investment cases to be heard by MKAS»: просто GAR перепутало и вместо Арбитража при МТПП (далее — АМТПП) ошибочно указало на МКАС при ТПП РФ.
13 декабря 2013 г., по сообщению GAR, должно было состояться первое слушание по этому делу в АМТПП.
Задействованы в нем известные в России арбитражные специалисты: Н.Г. Вилкова (избрана истцами (запасной арбитр А.С. Автономов)), Л.Г. Балаян (назначен за ответчика), председатель состава арбитража М.З. Пак (избрана арбитрами).
Истцов же представляет также известный в российском арбитраже эксперт: И.В. Зенкин (старший партнер фирмы «Интерлекс», д.ю.н., профессор ВАВТ).
Киргизию в споре представляет юридическая фирма «Schonherr Rechtsanwalte GmbH» (Вена).
Благодаря любезности истцов, выложивших в Интернете, можно понять, в чем суть их претензий (здесь и далее многоточия знаменуют собой пропуск либо не так уж и важного, или же устранение ссылок на приложения):
2. Характер спора
Спор между Истцом и Ответчиком носит инвестиционный характер.
Спор возник из Конвенции о защите прав инвестора, заключенной в г. Москве 28 марта 1997 года… и является, в соответствии со статьей 11 данной Конвенции, „спором по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции“.
3. Фактические обстоятельства спора
3.1. Компания „Stans Energy Corp.“ с 2010 года осуществляет инвестиции в изучение потенциала и отработку запасов редких и редкоземельных металлов в Кеминском районе Чуйской области Кыргызской Республики. Инвестиции осуществляются через два дочерних предприятия, зарегистрированных в качестве юридических лиц Кыргызской Республики: ОсОО… „Стэнс Энержи Кей Джи“… и ОсОО „Кутисай Майнинг“…
3.2. ОсОО „Кутисай Майнинг“ владеет Лицензиями № 2488 МЕ и № 2489 МЕ от 20 сентября 2010 года на право пользования недрами с целью разработки…, сроком действия до 21 декабря 2029 года. …
29 марта 2013 года Генеральной прокуратурой Кыргызской Республики подано исковое заявление к Государственному агентству по геологии и минеральным ресурсам при Правительстве Кыргызской Республики о признании недействительным Протокола №1736-Н-09 прямых переговоров между Государственным агентством по геологии и минеральным ресурсам при Правительстве Кыргызской Республики и Открытым акционерным обществом „Кутисай Майнинг“ (правопреемник ОсОО „Кутисай Майнинг“) от 21 декабря 2009 года…
Определением судьи Межрайонного суда г. Бишкек Нурманбетова Э.Б. от 15 апреля 2013 года, на основании ходатайства Генеральной прокуратуры КР о наложении мер по обеспечению иска, применены следующие виды обеспечения иска: „Запретить ОсОО „Кутисай Майнинг“, частным лицам, государственным органам и их должностным лицам совершать действия по переоформлению лицензионного соглашения на приложение; его продлению, выдачи следующего лицензионного приложения; согласования проектов, отчетов, программ работ, ТЭО; произведению расчета платежа за удержание Лицензий № 2488 МЕ и № 2489 МЕ на право пользования недрами месторождений „Кутессай II“ и „Калесай“, а также действий, направленных на передачу и или отчуждений права пользования недрами месторождений „Кутессай II“ и „Калесай“ третьим лицам, включая отчуждение доли в уставном капитале общества“…
Указанные меры являются явно избыточными, так как они направлены не только на возможность отчуждения имущественного комплекса, но также и на невозможность осуществления деятельности в рамках данного имущественного комплекса. Запрет на переоформление лицензионного соглашения на приложения, запрет на его продление, запрет на выдачу следующего лицензионного соглашения означают не что иное, как запрет на осуществление деятельности по недропользованию, которое не может осуществляться без наличия действующего лицензионного приложения.
В результате, Государственное агентство по геологии и минеральным ресурсам при Правительстве Кыргызской Республики с октября 2012 года необоснованно отказывает ОсОО „Кутисай Майнинг“ в принятии лицензионного приложения к Лицензии ОсОО „Кутисай Майнинг“ №2488 МЕ на разработку месторождения „Кутессай II“ (взамен так и не заключенного Лицензионного соглашения № 3 к Лицензии № 2488 МЕ, … . Таким образом, Агентство самостоятельно, а затем, ссылаясь на Определение Межрайонного суда г. Бишкек от 15 апреля 2013 года о наложении мер по обеспечению иска, перестало выполнять свои обязанности перед ОсОО „Кутисай Майнинг“, предусмотренные законодательством КР о недрах, и практически создало условия для прекращения деятельности ОсОО „Кутисай Майнинг“ по разработке месторождений „Кутессай II“ и „Калесай“.
4. Правовые основания Искового заявления
4.1. База
Исковое заявление базируется на том, что:
1) Истец является Инвестором в соответствии с Конвенцией о защите прав инвестора;
2) вложенные денежные средства являются Инвестициями в соответствии с Конвенцией о защите прав инвестора;
3) действия Ответчика по отношению к инвестициям ОсОО „Кутисай Майнинг“ в отношении месторождения „Кутессай II“ (необоснованный отказ Агентства компании ОсОО „Кутисай Майнинг“ в принятии лицензионного приложения к Лицензии № 2488 МЕ на разработку месторождения „Кутессай II“; приостановление Агентством рассмотрения вопроса о получении ОсОО „Кутисай Майнинг“ государственной экологической экспертизы на проект „Ремонт технологической дороги „Карьер-существующая фабрика“ на месторождении „Кутессай II“; несогласование Агентством программы работ ОсОО „Кутисай Майнинг“ по месторождению „Кутессай II“ на 2013 год) следует рассматривать как международно-противоправные акты, которые привели к незаконной экспроприации Инвестиций Истца».
Назовем это дело первым спором.
2. Еще один инвестиционно-арбитражный спор в РФ с Киргизией.
И это совсем не первый инвестиционно-арбитражный иск против Киргизии в АМТПП: «Арбитраж обязал Кыргызстан выплатить $23 миллиона ущерба инвестору. Громкий скандал между СЭЗ„Бишкек“ и корейским инвестором закончился полной победой последнего. 14.11.13 10:00. …
Вчера, 13 ноября, Арбитраж при Московской торгово-промышленной палате вынес решение по иску гражданина Кореи Ли Джон Бэка и ОсОО „Центральноазиатская корпорация по развитию СЭЗ“ к Кыргызстану. …
…постановлением Законодательного собрания КР от 23 июня 1995 года № 151-1 была создана свободная экономическая зона Бишкека („СЭЗ Бишкек“). 1 декабря 1997 года созданная гражданином Ли Джон Бэком фирма Central Asia FEZ Development Corporation (ЦАК) зарегистрирована как субъект СЭЗ „Бишкек“. Тогда же данное ОсОО заключило четыре договора, в соответствии с которыми ему предоставили в аренду земельные участки на территории СЭЗ (территория Национального выставочного центра) под создание бизнес-центра и рекреационной зоны. В 2002 году эти договоры переоформлены в один документ —договор №101-А от 14 ноября 2002 года.
…с 2005 года началась „ползучая экспроприация“ инвестиций со стороны государства. К 2012 году у инвестора без каких-либо законных оснований было изъято 6 га переданной в аренду земли (более четверти участка). …
29 мая инвесторы подали иск в международный арбитраж. Юристы основывались на Конвенции о защите прав инвесторов.
Изучив фактическое состояние дела, состав арбитража пришел к выводу о наличии инвестиционного спора в соответствии с Конвенцией о защите прав инвестора от 1997 года. Состав арбитража констатировал незаконный характер расторжения Кыргызской Республикой договора аренды и право инвестора на возмещение ущерба. Состав арбитража применил ст.14 Гражданского кодекса КР. Исходя из п. 1 ст.14, лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных убытков. Исходя из п. 2, одним из видов убытков является реальный ущерб.
При подсчете реального ущерба состав арбитража опирался на отчет от 29 апреля 2013 года оценщиков Al-Star.
„Справедливая рыночная стоимость права пользования земельным участком, сданным в аренду на 93 года, была определена в $ 11 710 644. На арендованной территории истец начал развивать коммерческую деятельность. Для этого необходимо было осуществить благоустройство арендуемой территории посредством инвестиций в основные средства (здания, сооружения, оборудование), озеленение территории др. Общая стоимость этих инвестиций составила $10 770 793. Реальный ущерб составил $22 481 437“, — сообщили юристы.
Состав арбитража присудил данную сумму к взысканию с Кыргызстана в пользу инвестора, а также возложил на республику арбитражные расходы и расходы на оплату юридического представителя инвестора».
Не очень удивительно то, что арбитрами в этом деле были опять-таки уже упоминавшиеся Н.Г. Вилкова и А.С. Автономов, а также А.М. Шафир, тогда как представителем истцов — также И.В. Зенкин (как сообщает GAR). Представители Киргизии в деле, насколько известно, не участвовали.
Назовем это дело вторым спором (который на самом деле во времени первый).
3. Инвестиционно-арбитражный юмор.
После подачи указанных исков в арбитражной среде тут же появились шутки о том, что наконец-то и АМТПП нашел интересное место под арбитражным солнцем под капелью грибного дождя в виде сборов.
4. Потребность в реконструкции компетентностного подхода.
Сейчас нет никакого смысла интересоваться материально-правовой обоснованностью претензий истцов в указанных делах: это тот вопрос, в котором без кип документов не разобраться.
Оставим также в стороне вопрос о том, по каким причинам такой инвестиционно-арбитражный спор попал в АМТПП, который вроде как такими спорами не занимается, а известен в России иной специализацией в арбитражной сфере.
Впрочем, объяснение, скорее, простое: скорость и недороговизна («дешево и сердито»?). «In an interview with IAReporter, a company Vice President says that Stans chose the Moscow Chamber of Commerce due to the fast-track nature of its arbitration process»: «Analysis: Does Moscow Chamber of Commerce offer effective alternative for arbitrating investment claims against Central Asian states?»; publication date: January 21, 2014). И это действительно так: скорость рассмотрения дел в АМТПП высокая. А стоимость — достаточно низкая. При сумме иска свыше 10 000 000 долларов США гонорарный сбор составляет всего 23 940 долларов США + 0,035 % от суммы свыше 10 000 000, а административный сбор: 44 460 долларов США + 0,065 % от суммы свыше 10 000 000 долларов США.
Юридико-технически интересно другое: как мог быть второй спор успешно для истцов признан подпадающим под компетенцию АМТПП? На каком юридическом основании АМТПП признал себя компетентным рассматривать иск иностранных лиц, причем инвестиционный, причем на крупную сумму, к иностранному государству? Верен ли такой компетентностный подход?
Понятие это («компетентностный») я заимствовал из Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»), утв. приказом Министерства образования и науки РФ от 4 мая 2010 г. № 464. Мне кажется, что он в данном случае очень удачно перекликается с понятием «компетенция арбитража» в контексте тех не самых сложных изучаемых еще будущими бакалаврами цивилистических вопросов, которые предстоит рассмотреть ниже.
5. Предпосылки реконструкции компетентностного подхода.
Текст арбитражного решения по второму спору я не видел, но попробую реконструировать позицию АМТПП, тем более что для этого есть все инструменты:
2) понимание на основании собственного субъективного опыта логики функционирования отечественного арбитража и хода рассуждений арбитров;
3) и, самое главное: позиция истцов по поводу компетенции АМТПП.
Следует логически исходить из того, что позиция истцов во втором деле повторяет, скорее всего, аргументы по компетенции в первом деле, ведь представитель истцов — один и тот же адвокат. Это некоторое допущение, конечно, но все же оно остается в рамках юридической погрешности.
Вот эта позиция, вывешенная в Интернете компанией «Stans Energy Corp» и обществом «Kutisay Mining»:
6. Компетенция Арбитража при Московской ТПП
Настоящее Исковое заявление подано на основании статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора, которая предусматривает следующее:
„Статья 11
Порядок разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций
Споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции рассматриваются судами или арбитражными судами стран-участников споров, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными международными судами или международными арбитражными судами“.
Данный спор является спором по осуществлению инвестиций.
Исходя из статьи 11 Конвенции о защите прав инвестора, Инвесторы вправе обратиться в „международные арбитражные суды“. Текст статьи не содержит оговорки о том, что речь идет о судах, которые будут согласованы государствами-участниками Конвенции.
Следовательно, в статье 11 Конвенции о защите прав инвестора содержится открытая оферта. Государство предоставляет Инвестору право на обращение в любой международный арбитражный суд.
Инвестор вправе сам выбрать такой суд, учитывая, что такой суд должен иметь право рассматривать международные споры (быть международным) и должен иметь право рассматривать инвестиционные споры. В действительности международных арбитражных судов, в Регламентах которых предусмотрено рассмотрение инвестиционных споров, немного. Инвестор вправе обратиться в любой из них. В момент обращения происходит акцепт оферты и заключается арбитражная оговорка.
Исходя из пункта 2 статьи 1 Регламента Арбитража при Московской ТПП, данный арбитраж действует в качестве „международного коммерческого арбитража“… .
На основании статьи 2 Положения об Арбитраже при Московской ТПП, „в арбитраж по соглашению сторон третейского разбирательства может быть передан любой спор, вытекающий из договорных и гражданско-правовых отношений“… . Исходя из пункта 1(3) статьи 3 Регламента Арбитража при Московской ТПП „гражданско-правовые отношения“, споры из которых могут быть переданы в суд, включают в себя „споры в сфере инвестиционной деятельности“. ...
Документы, на основе которых действуют Арбитраж, не содержат запрета на рассмотрение споров с участием государства.
Следовательно, обращение Инвестора в Арбитраж МТП должно рассматриваться как соответствующее намерению государств, участвующих в Конвенции о защите прав инвестора…».
Как представляется, весьма любопытная позиция.
Полный текст эссе по ссылке.
А.И. Муранов (www.muranov.ru), к.ю.н.,
доцент МГИМО (У) МИД РФ,
управляющий партнер коллегии адвокатов
«Муранов, Черняков и партнеры» (www.rospravo.ru)
