C 1 сентября 2016 г. в России вступают в силу два закона, основополагающих для третейской сферы:
Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитраже; см. текст: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201512290042);
Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона „О саморегулируемых организациях“ в связи с принятием Федерального закона „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об изменениях; см. текст: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201512290087). Закон об изменениях в том числе внес ряд поправок прежде всего в Закон России 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон о МКА), в Арбитражный процессуальный кодекс России и в Гражданский процессуальный кодекс России, а также в ряд иных законов.
Эти два закона (далее — Новые Законы, которые ниже рассматриваются в их неразрывной связи друг с другом) касаются как внутреннего, так и международного коммерческого арбитража (под которым понимается, кстати, и инвестиционный арбитраж).
Новые Законы стали итогом той реформы третейской сферы, которая началась еще несколько лет назад (очень активно: с конца 2013 г.) и в ходе которой шли весьма жаркие дебаты о принципах регулирования в этой сфере.
Новые Законы весьма и весьма сложны с юридико-технической точки зрения (российское право в этом плане, безусловно, прогрессирует) и требуют тщательного их изучения для адекватного их понимания. Безусловно, эта их сложность не могла не повлиять и на содержание настоящей работы.
В Новых Законах можно выделить две принципиальные составные части[1]:
правила, посвященные самим арбитражным разбирательствам;
правила, посвященные администрированию арбитража.
Первые основываются на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. и учитывают в том числе ряд поправок, внесенных в него в 2006 г. (но за исключением, прежде всего, правил об обеспечительных мерах и предварительных постановлениях).
Иными словами, эти законы сделали в России регламентацию разбирательств, прежде всего в рамках международного коммерческого арбитража, еще более совпадающей с интернациональными стандартами.
Вторые же правила являются для российского права абсолютными новеллами. Именно на них и пришелся основной шквал критики (на взгляд автора, тенденциозной, поверхностной и даже крайне наивной).
Суть этих правил можно свести к тому, что теперь арбитраж как процесс рассмотрения спора и принятия решения по такому спору четко противопоставляется администрированию арбитража — выполнению постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, но за исключением непосредственно функций состава арбитража по разрешению спора.
Как известно, ранее российское право уделяло основное внимание лишь арбитражу как процедуре, фактически игнорируя вопросы его администрирования. Арбитраж как процесс фактически объявлялся самой великой ценностью, что отодвигало в тень все связанные с ним организационные моменты. Само собой разумеется, что это был слишком абстрактный подход, искажавший суть арбитража: важнейшие с прагматичной точки зрения (а разве арбитраж не о прагматизме?) вопросы оказывались некими особыми «вещами в себе», скрытыми от взгляда других и для непосвященных непознаваемыми по определению.
Более того, до Новых Законов в вопросах администрирования арбитража царили абсолютные дерегулирование и либерализм (некоторые даже считали это анархией, но подвергались в третейском сообществе небольшому остракизму как якобы противники свобод): создать третейский институт (арбитражный центр) могло без каких-либо ограничений любое юридическое лицо (как коммерческое, так и некоммерческое). Самое «серьезное» требование заключалось в том, что это лицо было обязано известить о создании им арбитражного центра государственный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен такой центр.
Неудивительно, что в этих условиях в России за 20 лет возникло более 1 000 арбитражных институций (большинство, конечно же, скорее на бумаге), некоторые из которых «прославились» организацией различных мошеннических «судебных разбирательств», штамповкой «удостоверений федерального третейского судьи» или, например, обещаниями выплачивать «гонорар успеха за привод дел».
Ситуация была серьезно усугублена появлением хотя в целом и весьма прогрессивного, но все же в некоторых аспектах безответственного постановления Конституционного Суда России от 26 мая 2011 г. № 10-П, который объявил арбитраж как процесс разрешения спора и принятия решения по такому спору одним из «институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями».
Нет сомнений, что в условиях отмеченной анархии это постановление было многими третейскими деятелями воспринято одновременно и как индульгенция, и как «лицензия на правосудие».
После этого многие лица, которые и понятия не имели о том, что такое этика и ответственность в арбитраже, начали еще более активно, организовав под свои потребности свой личный арбитражный центр, гордо и весомо заявлять, что они осуществляют публично значимые функции. Это неизбежно способствовало росту злоупотреблений в третейской сфере, с которыми стал пытаться бороться Высший Арбитражный Суд России. Но из-за того, что правила были едины для всех, его попытки пресекать злоупотребления некоторых неизбежно затрагивали и добросовестные, квалифицированные арбитражные центры в России.
Реагируя на такие абсолютные дерегулирование и либерализм, Новые Законы перевернули все на 180 градусов и ввели радикальное требование: с 1 сентября 2016 г. в России любой вновь создаваемый постоянно действующий арбитражный центр должен получить на свою деятельность одобрение Правительства России в виде отдельного его акта («право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения»). Все существующие арбитражные центры должны также получить такое одобрение, но в течение годового переходного периода (за исключением МКАС при ТПП России и МАК при ТПП России, на которые это требование Новые Законы не распространяют, т.к. в процессе их подготовки МКАС и МАК рассматривались «как арбитражные центры с признанной международной репутацией, успешно функционирующие уже более восьмидесяти лет» (пояснительная записка к проекту федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», см. http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=788111-6).
В свете этого одним из важнейших в Новых Законах стало понятие «постоянно действующее арбитражное учреждение», противопоставляемое арбитражам ad hoc (третейским судам, образованным сторонами для разрешения конкретного спора). Новые Законы признают именно эти две формы арбитража: арбитраж, администрируемый постоянно действующим арбитражным учреждением, и арбитраж ad hoc (а другие, если учитывать критерии эффективности и жизнеспособности, вряд ли возможны).
Под «постоянно действующим арбитражным учреждением» в Новых Законах понимается именно подразделение именно некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража (п. 9 ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Закона об арбитраже).
При этом с 1 сентября 2016 г. создавать в России такие учреждения при коммерческих организациях будет невозможно.
На образование суда ad hoc одобрение Правительства России сторонам получать не надо. А вот оказывать содействие судам ad hoc в администрировании конкретного спора могут только постоянно действующие арбитражные учреждения (далее также — арбитражные центры).
Кстати, известно и то, что в современном праве России статус некоммерческих организаций резко отличается от статуса коммерческих организаций: первыми заведует Министерство юстиции России, а вторыми — налоговые органы; первые создать гораздо сложнее, чем вторые; над первыми государство осуществляет больший контроль. Иными словами, тем самым Новые Законы намеренно создают новый барьер для всех, желающих заниматься администрированием арбитража.
Именно требование создания арбитражных центров при некоммерческих организациях, а еще больше требование получения одобрения Правительства России и вызвали уже упоминавшуюся критику, хотя и весьма несерьезную по содержанию. Само собой разумеется, многие критики представляли по факту интересы тех десятков арбитражных заведений, которые были созданы ранее для конвертации благородной идеи «институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями» в осязаемые доходы, и бизнесу которых в свете Новых Законов неизбежно наступает конец.
В то же время нельзя не признать, что требование получения одобрения Правительства России является в российских условиях крайне обременительным: планка поднята слишком высоко. Так что лучше бы вместо Правительства действовало Министерство юстиции.
Однако несомненно и то, что в нынешних обстоятельствах действенным для борьбы с теми злоупотреблениями, что уже серьезно укоренились в российской третейской сфере, в том числе благодаря и безответственности некоторых критиков Новых Законов, может быть исключительно разрешительный порядок. Впрочем, это тема для совершенно отдельного исследования.
Настоящая же работа посвящена иным узким и специальным вопросам:
1) хотя Новые Законы имеют значение прежде всего для российских арбитражных центров и для администрирования ими арбитража именно на территории России, как они затрагивают иностранные арбитражные центры?
2) как Новые Законы затрагивают иностранных арбитров?
3) соответствуют ли Новые Законы обязательствам России как члена ВТО?
Безусловно, вся эта проблематика по поводу иностранных лиц в арбитраже и ВТО в свете Новых Законов оказывается для многих весьма любопытной и становится значимой в российском праве впервые за всю его историю. И с этой точки зрения, и в свете международного измерения эти нюансы в Новых Законах являются куда более интересными, нежели те их аспекты, которые или и так уже широко известны до банальности, или же несколько скучноваты как технические.
Ответы на эти вопросы оказываются весьма любопытными[2].
Я могу ошибаться, но все же полагаю, что все моменты, имеющие важное значение для иностранных арбитражных центров и иностранных арбитров, ниже освещены.
Полный текст статьи см. по ссылке.
[1] Если не считать весьма обширных и подробных переходных положений, в силу которых одним из важных промежуточных моментов станет 1 февраля 2017 г., а окончательно Новые Законы заработают к концу 2017 г.
[2] Автор благодарен А. Замазию за соображения по поводу вопросов, рассматриваемых в данной статье.
Александр Муранов
