(к дискуссии об итогах третейской реформы, начатой М. Л. Гальпериным на страницах журнала «Закон» в свете подготовки ежегодного публичного отчета Совета по совершенствованию третейского разбирательства Минюсту России)
«Последнему дню третейской реформы посвящается…»
"Итог реформы такой. Реализован в законодательстве и закреплен практикой... принцип коллективной ответственности за действия отдельных недобросовестных лиц.., что неправомерно по определению. Тут закон и право разошлись в разные стороны..."
Авт.
За 25-летний период развития третейского разбирательства в современной России[1] возникало немало сложных вопросов, решению которых всегда содействовала консолидация третейского сообщества страны… Однако стоит признать, что столь остро проблемы не стояли никогда. К проблеме затянувшегося формирования проарбитражного подхода в России в ходе третейской реформы добавились вопросы обеспечения доступности арбитража в регионах страны.
«Там, где кончаются споры, там кончается наука…», — говорил наш учитель В. А. Мусин[2].
В современных реалиях это высказывание, к сожалению, может быть дополнено еще одним элементом — «… и правоприменительная практика в сфере третейского разбирательства в подавляющем большинстве регионов России…».
В этой связи хочется поблагодарить редакцию журнала «Закон», предоставившую площадку для дискуссии об итогах третейской реформы[3], а также выразить искреннюю признательность М. Л. Гальперину, не только принявшему участие в обозначенном дискурсе, а также, по сути, пригласившему «критиков третейской реформы» к продолжению диалога, но и представившего «реперные точки» для дальнейшего обмена мнениями. К числу таких критиков (надеюсь, что вполне заслуженно) причислен и автор этих строк.
Первое, что отчетливо бросается в глаза при прочтении данного выпуска журнала «Закон», — не отрицание, а даже, скорее, фактически общее признание явного перегиба, допущенного в регулировании института саморегулирования гражданского общества, на который осознанно пошли идеологи третейской реформы, установив неподъемную планку (ограничения) для создания новых арбитражных учреждений во многих регионах России.[4] Признает это (причем не в первый раз) и Михаил Львович. Но если установленное в законодательстве несоответствие правовой природе арбитража признается почти всеми, в том числе и главными идеологами третейской реформы, то тогда о какой критике реформы в принципе может идти речь? По сути, все мы, как и М. Л. Гальперин, в этом смысле, является критиками третейской реформы, но по разным причинам не хотим этого признавать.
Другой вопрос: помогут ли изъяны в регулировании арбитража преодолеть негативные моменты, ради которых они установлены? Уже сейчас понятно, что нет, поскольку никакое законодательство, кроме уголовного, не остановит тех, ради кого создавались эти ограничения. Кроме правоохранительных органов, недобросовестных лиц, конечно же, может остановить и общественное мнение, если к нему наконец-то захотят прислушаться и откажутся от патерналистического взгляда на мир, о котором справедливо рассуждает О. Ю. Скворцов в своей статье[5].
Конструктивного диалога явно не хватало в момент формирования нового арбитражного законодательства, не хватает его и теперь, после фактического завершения третейской реформы. В настоящий момент не может компенсировать это и созданный Минюстом России Совет по совершенствованию третейского разбирательства (далее — Совет), который, к сожалению, пока нельзя назвать местом для широких дискуссий, т. к. формат его деятельности (не менее двух заседаний в год) для этого не подходит, а планируемые к введению возможности для принятия заочных решений Совета, скорее наоборот, могут этому препятствовать.
Не способствует поиску эффективных решений и фактическая разобщенность третейского сообщества страны, которая, к сожалению, лишь усиливается после реализации третейской реформы. Именно разобщенность третейского сообщества страны позволила исказить правовую природу арбитража в действующем законодательстве.
Что особенно важно (на перспективу), о чем сообщил М. Л. Гальперин в своей статье «Третейские итоги» (далее — статья)[6]: Минюст России совместно с Советом по совершенствованию третейского разбирательства готовит расширенный (ежегодный) публичный отчет о ходе реформы (далее — Отчет) и планах на будущее. В статье Михаил Львович демонстрирует контуры этого доклада.
В надежде, что диалог в свете подготовки Отчета продолжится, перечислим и дадим краткие комментарии к вопросам, на которые обращает внимание М. Л. Гальперин в своей статье.
Тем самым, довольно низкая активность в обращений связана не желанием, а с возможностями заявителей, которые закон намеренно ограничил, прежде всего, требованиями к рекомендованным спискам арбитров и правилом «трех списков».
Насколько гармонично в региональном сегменте будут выглядеть «третейские бутики» остается еще одним вопросом третейской реформы.
Вместе с тем, и сам Михаил Львович отмечает, что «нельзя исключить того, что … арбитраж в России так и не станет массовым». Как видно, в таких условиях он не сможет стать массовым по определению.
Вкупе с ограничителями, сам «процесс» получения указанного права на выполнение функций ПДАУ имеет настолько расплывчатые контуры (неформальный вид), что регулятор через год сам решил его подкорректировать, и готовит изменения в Положение о Совете…, которые должны вступить в действие 01 ноября с. г.
Удивительный факт, который признает Министерство юстиции в лице своих представителей, участвовавших в судебном разбирательстве по мотивам третейской реформы, состоит признании отсутствия четких правил и требований к документам, которые необходимо предоставить для получения права на выполнение функций по администрированию арбитража (далее — права). В отношении четкой процедуры предоставления права говорится, что Совет не является органом государственной власти и местного самоуправление, следовательно, деятельность Совета, включая Председателя Совета и Секретаря Совета, по рассмотрению документов заявителей и выдаче рекомендации Правительству РФ не требует разработки административного регламента, опосредующего эти действия. Что касается требований к документам, которые необходимо представить для получения права, указывается, что содержащиеся в письмах Минюста заявителям способ подтверждения десятилетнего опыта арбитров является лишь рекомендацией и одним из возможных вариантов подтверждения соответствующего опыта арбитров, сохраняется возможность подтверждения наличия у арбитров необходимого опыта иными способами и в иной форме, позволяющей достоверно установить наличие у арбитров опыта разрешения именно гражданско-правовых споров.[7] Данные позиции, к сожалению, закрепляют основной принцип в получении права «принеси то, неведомо что», а сама деятельность по предоставлению права, по мнению представителей Минюста России, не должна иметь четких контуров.
Таким образом, убедительность поданных для получения права документов связана не наличием их определенной формы (письменной или устной), а с волевым решением исполнителя, осуществляющего первичный контроль документов, который определяет, что подходит, а что нет. Такой подход в теории называется волюнтаризмом.[8]
Получение права, по сути, является процессом правоприменения, в котором должен участвовать не только Совет, но и Правительство РФ, а не правореализации, т. е. принятия решений (действий) субъектами права, расширяющими свою дееспособность, как это было до принятия новых арбитражных законов. К сожалению, Замоскворецкий районный суд г. Москвы поддержал позицию Минюста России о возможности правоприменительной деятельности, связанной с получением права, в отсутствие какой бы то ни было процедурной формы для его получения[9].
Не секрет, что отдельные заявители уже несколько раз получали отказы, которые содержали все новые и новые требования регулятора.
И как в таких условиях можно говорить о «низкой базе» для обращений со стороны арбитражных учреждений?
Встает вопрос: насколько эффективно создавать вместо действовавших ранее региональных арбитражных институтов отделения московских арбитражных центров?
Новый арбитражный закон ориентирует на функционирование «арбитражных бутиков». Будут ли они востребованы в регионах? Ответ на этот вопрос, прежде всего, связан с размером арбитражного сборов, которые могут стать неподъемными для региональных предпринимателей, что заведет нас в тупик.
- арбитражу внутренних споров предстоит сформироваться (в данном случае игнорируется 25-летний опыт российского арбитража в этой области, например, Третейского суда по разрешению экономических споров при ТПП РФ);
- Закон ориентирует на создание отделений ПДАУ, получивших разрешение в Правительстве РФ, что повысит доверие… Возможны другие формы регионального присутствия ПДАУ… (закон, скорее наоборот, не допускает сотрудничества между юридическими лицами в отношении созданного ПДАУ. Доверие к институтам альтернативного разрешения споров (АРС) формируется в иной плоскости…);
- специалисты из центра будут рассматривать споры в регионах (видимо, предполагается, что арбитраж будет осуществляться по видеосвязи либо с реальным присутствием арбитров из центральных регионом. И то, и другое ведет к увеличению арбитражных расходов…);
- тарифы в корпоративных третейских судах субсидировали учредители ПДТС (видимо речь идет об арбитражных сборах, которые, действительно, были эффективными (невысокими) для обращения в корпоративный третейский суд, чем в суд государственный. Непонятно почему в этом видится изъян);
- Совет — институт саморегулирования гражданского общества (Поскольку руководство Советом осуществляет представители Минюста России, документы в Совет передают служащие Минюста России со своей рекомендацией, в настоящий момент говорить, что Совет является институтом саморегулирования гражданского общества можно лишь с большой натяжкой. Кроме того, Совет состоит из подавляющего большинства лиц, напрямую не связанных с третейским разбирательством. Насколько им интересно заниматься развитием арбитража в стране? С учетом расширения числа членов Совета, согласно новой редакции Положения о Совете, до пятидесяти (!), эта тенденция может усилиться…).
- разгрузка судов – долгосрочная задача (в данном случае поддерживается миф о снижении нагрузки госсудов за счет обращение сторон в третейские суды. Такого не происходит ни в одном из государств мира. Снизить нагрузки на государственные суды позволяет только реализация в их деятельности подхода — «суд со множеством дверей…», которой реализуется на основе анализа поступившего дела…);
- государственные суды de facto используют публичный порядок для пересмотра третейских решений (установленная в Законе об арбитраже возможность истребования арбитражных дел из ПДАУ этому только способствует);
- независимости арбитражного учреждения от учредителя (еще один миф, который намеренно создан для дискредитации специализированных корпоративных третейских судов, и который противоречит правовой природе и базовым принципам арбитража);
- необходимо вернуть арбитражу значение института саморегулирования гражданского общества (пока мы, к сожалению, идем в обратном направлении);
- третейское сообщество должно само решать свою судьбу (золотые слова М. Л. Гальперина, которые должны были быть поставлены во главу при подготовке законопроектов по третейской реформе, а также служить надежным ориентиром для ее эффективной реализации в настоящее время!).
Стоит признать, что в ходе третейской реформы российское третейское сообщество проиграло. Но, несмотря на негативные арбитражные тенденции, теперь уже никто, в том числе и разработчики третейской реформы, не сомневаются, что арбитраж является институтом саморегулирования гражданского общества и третейское сообщество в России все же существует, а саморегулирование в поэтапном развитии арбитража в нашей стране может и должно быть использовано. Данное осознание — самый важный результат третейской реформы, позволяющий говорить, что не все так безнадежно.
[1] Напомним, что в 1992 году было принят документ, предоставивший легальную возможность создания российских арбитражных институтов (постоянно действующих третейских судов) — Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров.
[2] См.: Журнал «Третейский суд», 2005, № 3, С. 71.
[3] Тема номера: «Третейская реформа. Post Scriptum» // Закон. 2017 № 9. С. 6-101.
[4] О временном характере жестким мер по регистрации постоянно действующих третейских учреждений (со ссылкой на бывших и настоящих руководителей Минюста России — Е. А. Борисенко и М. Л. Гальперина) говорит в своем интервью В. В. Чубаров. См: журнал «Закон» № 9 стр. 8.
[5] Скворцов О. Ю. Консервативная модель арбитража // Закон. 2017. № 9. С. 60.
[6] См.: журнал «Закон» № 9 за 2017 г. стр. 34.
[7] Возражения Минюста России на административное исковое заявление АНО «Центр арбитражного разбирательства» о признании незаконным ненормативного акта от 25.08.2017 № 09-103708/17 по административному делу № 02а-0819/2017.
[8] Волюнтаризм (от лат. voluntas — воля) — термин, обозначающий концепции или течения, игнорирующие объективные тенденции общественного развития и отводящие решающую роль человеческой воле. См.: https://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/218.
[9] Решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 11.09.2017 по делу № 2а-819/2017.
Автор: Глеб Севастьянов
