Айбек Ахмедов, КИАП
Предыстория
В 2011 году Открытое акционерное общество «Рособоронэкспорт», более известное как «Рособоронэкспорт», заключила договор строительства и поставки двух вертолетоносцев с французской Дирекцией по строительству военных кораблей, более известной как DCNS (Direction des Constructions Navales). Сумма контракта составила 1 200 000 000 Евро. Согласно документу, первый вертолетоносец должен был быть поставлен к концу 2014 года, а второй – в 2015 году. В случае неисполнения обязательств по поставке вертолетоносцев, по информации издания Le Parisien, сумма неустоек и штрафов может достигнуть 3 миллиардов Евро.
25 ноября 2014 года, президент Франции Франсуа Олланд неожиданно заявил, что не видит возможности передать вертолетоносец в собственность Рособоронэкспорт из-за событий на востоке Украины. По мнению прессы, вопрос о передаче вертолетоносца был отложен до последующих распоряжений президента Пятой Республики.
Юридические казусы
Такое неожиданное и необоснованное решение президента Франции создает не только угрозу для отношений между Россией и Францией, но и для самого международного права.
Дело в том, что запретив осуществить поставку, президент Франции не только нарушает важнейшие принципы международного торгового права, но и дает повод для развала всего налаженного механизма, по которому осуществлялись международные сделки на поставку таких крупных объектов.
Ни для кого не секрет, что нарушается принцип pacta sunt servanda, о котором знает каждый студент, изучающий международное право. Более того, данный инцидент граничит с вопросом об ответственности государства за действия государственного предприятия.
В данном случае события могут развиваться по трем сценариям.
Сценарий № 1
DCNS отказывается от исполнения обязательств, ссылаясь на оговорку «форс-мажор», которая дает право приостановить исполнение обязательств в случае правительственного запрета.
В данном случае возникает вопрос, может ли государственный запрет служить в качестве форс мажора для государственного предприятия при выполнении своих обязательств?
Карл-Хайнц Бёкштигель считает, что в определенных случаях, когда правительство государства, где находится поставщик, запрещает поставку, то урегулирование данного вопроса должно быть возложено на поставщика, и поставщик не может прятаться за оговоркой о форс-мажоре.[1] Более того, он считает, что государства не должны манипулировать обязательствами в международных бизнес отношениях в договорах их государственных предприятий.[2]
Бёкштигель связывает это также с вопросом уклонения от исполнения своих обязательств.[3] Если государство, используя свою законодательную власть, изменяет правовую форму государственного предприятия для того, чтобы уклониться от исполнений обязательств этого предприятия по определенному договору, то это рассматривается в качестве злоупотребления прав. В случае с Мистралью этого конечно не происходит, но, тем не менее, данное правило поучительно.
С другой стороны, Бёкштигель считает, что принцип разделения между государством и государственным предприятием говорит о том, что акты правительства должны восприниматься как «извиняющие» обстоятельства.[4] Однако, если в контракте оговорено, что государственное предприятие ответственно за определенные акты государства, то государственное предприятие не сможет полагаться на оговорку форс-мажора, если такой акт будет издан.
Учитывая специфичность и сложность вопроса, Бёкштигель разработал несколько правил, призванных применить форс-мажор в случае издания государством законодательного акта, запрещающего выполнение своих обязательств со стороны государственного предприятия:[5]
A. Акты государства в форме административных актов
1. Презумпция о том, что государство не позволит своим исполнительным органам действовать во вред своим внешнеторговым органам, включая государственные предприятия, говорит о том, что административные акты государства в принципе не должны рассматриваться в качестве форс- мажора.
2. Эта презумпция не применима, однако, если будет доказано государственным предприятием, что административный акт был принят в связи с общими соображениями, которые не были связаны с этим определенным контрактом или таким видом договоров.
3. Несмотря на правило А2, презумпция по правилу А1 применима, если частная сторона докажет, что в определенном случае общие соображения неприменимы.
B. Акты государства в форме закона
1. Если это не общий закон, а закон, изданный по специальному случаю, то правила А применимы в этом же случае.
2. Общий закон, вследствие его общего характера, в принципе должен рассматриваться в качестве форс-мажора.
3. Правило B2 не применимо, однако, если частное предприятие представит по крайней мере явное доказательство того, что это было в интересах государствах не выполнять договорные обязательства, которое стало мотивом для принятия закона.
В случае с Мистралью, применимы правила А1 и А2, которые также могут быть подтверждены правилом В1 и В3. Но с другой стороны, я сомневаюсь, что это было в интересах Франции не выполнять договорные обязательства. С экономической точки зрения, отказ от исполнения своих договорных обязательств может повлечь потерю огромного количества рабочих мест, непоступление денежных средств в государственный бюджет в виде налогов, а также убытки, которые может понести DCNS вследствие возврата аванса Рособоронэкспорту.
Сценарий № 2
DCNS не отказывается от выполнения своих обязательств, но просит признать договор тщетным, так как не может его исполнить в обход запрету президента Франции. Рособоронэкспорт просит признать Францию ответственной за неспособность DCNS осуществить поставку вертолетоносцев.
В этом случае, уже идет речь о разрыве корпоративной вуали. Но насколько корпоративная вуаль может быть разорвана, зависит не только от правовой формы DCNS, но и степени участия в ней государства.
Джеймс Кроуфорд, однако, скептичен в отношении критериев наложения ответственности на государство за действия юридического лица. В частности, он пишет: «Тот факт, что юридическое лицо может быть классифицировано в качестве государственного или частного в соответствии с критериями определенной правовой системы, существования большего или меньшего участия государства в его капитале, или, в общем, во владении его активов, тот факт, что он не является предметом исполнительного контроля – не являются решающими критериями для целей наложения ответственности юридического лица на государство».[6]
Альберт Бадиа, исходя из Положений ILC об ответственности государств, считает, что для установления ответственности государства за действия юридического лица, сначала необходимо доказать наличие действия, которое может быть приписано государству, а во вторых, доказать, что это действие повлекло нарушение международного обязательства.[7]
В случае с Мистралем, действие, которое было совершено – это запрет Президента Франции – главы исполнительной власти, и этот запрет касался не всех поставок из Франции в Россию, а только вертолетоносцев DCNS по вышеуказанному контракту. Этим действием государство Франция в лице своего президента нарушила обязательство по международному контракту, т.е. международное обязательство.
Здесь есть, однако, одно но. Дело в том, что поставка вертолетоносцев осуществлялась не по указанию государства или государственному заказу, а в соответствии с заключенным договором с Рособоронэкспортом. В настоящей ситуации, если бы Рособоронэкспорт обратился бы к правительству Франции, и Франция поручила бы DCNS строительством и поставкой вертолетоносцев, можно было бы говорить об осуществлении со стороны DCNS государственных полномочий.
С другой стороны, очень сомнительно, что DCNS осуществляла бы такой стратегический заказ без ведома правительства Франции, которое является основным учредителем этого предприятия.
Согласно информации, представленной на сайте DCNS, эта компания является французской публичной компанией, 63,58% акций которой владеет Франция, 35% компания Thales, 1.02 % работники DCNS через взаимный фонд, и 0,40 % DCNS Actionnariat.
Как видно, контрольный пакет акций принадлежит Французскому государству, и оно в принципе имеет все рычаги и рупоры влияния на процесс принятия решения в DCNS.
Очень похожая ситуация возникла в деле Certain Norwegian Loands, которая рассматривалась Международным Судом Справедливости. В этом деле спор возник из-за того, что король Норвегии посредством своего указа наложил запрет на конвертируемость государственных облигаций в золото. Некоторые из этих облигаций принадлежали французским гражданам, которые после этого обратились за дипломатической защитой в правительство Франции, которое в свою очередь инициировало иск в Международном Суде Справедливости.
В суде Норвегия отвергла иск по отношению к ней, мотивируя это тем, что банки являются отдельными юридическими лицами и подавать необходимо против них, а не против Норвегии. Дело было оставлено без рассмотрения из-за отсутствия подсудности, но судьи выразили свое несогласие c позицией Норвегии obiter dicta.
В частности судья Лаутерпахт выразил своё несогласие с тем аргументом, что Mortgage Bank of Norway, будучи полностью во владении государства, однако является отдельным от Норвегии юридическим лицом.[8]
Судья Рид же в своем obiter dicta отметил следующее: «Было установлено, что Банк и в вопросах судопроизводства, и в процессе последовавшего после него касательно оплаты золотом, оплаты в шведских кронах и других вопросах спора, не действовал как отдельное юридическое лицо с отдельными полномочиями власти, но действовал на основании совета, инструкции и одобрения министра юстиции и министра финансов Норвегии. Поэтому очевидно, что Норвежское государство полностью идентифицировало себя с Банком для целей предотвращения держателя облигаций от получения судебного определения своих прав. Здравый смысл гласит, что сторона не может выдыхать и холодный, и горячий воздух одновременно, и Норвегия не может отказаться от позиции полной идентификации с [Банком]».[9]
Мнения вышеуказанных судей более чем убедительны, но дело в том, что, несмотря на это, иск был оставлен без рассмотрения из-за отсутствия юрисдикции. Было ясно сказано, что государство не отвечает за обязательства юридического лица, даже если оно владело полностью им и даже если это юридическое лицо полностью действовало по указу государства.
Сценарий № 3
Франция связывает свой запрет на осуществление поставок с санкциями, наложенными на Россию, Рособоронэкспорт же в свою очередь подает иск к DCNS в международном арбитраже с требованием осуществить поставки, обосновывая это тем, что основная часть обязательств по договору была осуществлена до наложения санкций.
Санкционное судопроизводство - это феномен, который формировался в основном в период наложения санкций на Иран. В большинстве случае у Ирана возникали споры с американскими компаниями, которые отказывались поставлять оборудование, по которым у них был заключен договор еще до наложения санкций.
И этот фактор делает практику судов и арбитражных панелей по этому вопросу очень полезными. Возьмем, например, прецедент по делу X. Ltd. V. Societe Z., 4 A_250/2013, January 21, 2014, в котором швейцарский суд вынес решение в пользу иранской компании. Одним из доводов суда было в принципе и то, что основные обязательства по договору были исполнены еще до наложения санкций.
В настоящем случае, основные обязательства, т.е. строительство вертолетоносца, было уже сделано до санкций, и DCNS оставалось только поставить, т.е. передать в собственность Рособоронэкспорта первое судно.
С другой стороны, есть большая вероятность того, что этот сценарий сработает, если Рособоронэкспорт сможет убедительно доказать, что запрет не может быть связан с санкциями.
