28 марта 2017 года в РСПП при поддержке РСПП, РАА, и юридической фирмы ЕПАМ прошёл третий раунд Арбитражных Дебатов.
Данный раунд Арбитражных Дебатов ставил целью обсуждение наиболее актуальных проблем арбитража (третейского разбирательства) в России, учитывая то, что российская арбитражная реформа находится в самом разгаре.
Дебаты собрали большое количество юристов, желающих услышать последние тенденции третейского разбираться и поделиться своими соображениями с коллегами.
Формат Арбитражных Дебатов таков: каждая из точек зрения представлена двумя командами, каждой из которых даётся определенное время на высказывание своей позиции, после чего стороны могут обменяться ответными репликами на тезисы противоположной стороны (используя язык иностранного арбитражного процесса, т.н. rebuttal и surrebuttal).
Арбитражные Дебаты были поделены на две секции по двум вопросам соответственно:
1) Допустимость передачи споров между двумя российскими субъектами на рассмотрение международного арбитража, и
2) Окончательность третейского решения и право на оспаривание.
Модератор 1 секции, Председатель правления РАА, партнёр международной юридической фирмы Baker McKenzie Владимир Хвалей отметил в приветственном слове перед началом дебатов первой секции, что вопрос о том, могут ли российские стороны без иностранного элемента передать свой спор на рассмотрение иностранного арбитражного учреждения, является открытым в российском праве.
Поводом для обсуждения этого вопроса, пояснил г-н Хвалей, послужило нашумевшее в юридическом сообществе Определение Арбитражного суда города Москвы (далее – «АСгМ») от 20 января 2017 года по делу № А40-219464/16 (далее – «Определение»), позднее отменённое Арбитражным судом Московского округа (далее – («АС МО») и отправленное на новое рассмотрение Постановлением Арбитражного суда Московского округ.
В данном деле АСгМ отказал в исполнении иностранного арбитражного решения, так как «При указанных обстоятельствах, поскольку рассмотрение на территории Республики Сингапур спора между юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, несовместимо с принципами построения правовой системы государства, в признании и приведение решения такого иностранного суда следует отказать в связи с нарушением публичного порядка Российской Федерации».
Точку зрения «сугубо российские стороны могут разрешать спор в иностранном арбитраже» защищал партнер юридической фирмы Lidings Степан Гузей, а точку зрения «российский спор невозможно передать на рассмотрение иностранного арбитражного учреждения» защищал юрист фирмы-организатора ЕПАМ Михаил Самойлов.
На представление позиций юристам выделили по 10 минут, и по 5 минут на rebuttal и surrebuttal.
Степан Гузей выделил следующее:
«Спор, который не обременён иностранным элементом, можно передать на рассмотрение иностранного арбитражного учреждения. В этом нет ничего плохого. Российская Федерация сейчас идет в тренде мировых тенденций арбитража. И новые законы – в том числе 382-ФЗ, 409-ФЗ, и даже Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже – имеют в основе разного рода рекомендации международных комиссий, советов и т.д.
Прежде всего речь идёт о Типовом законе ЮНСИТРАЛ (далее – «ТЗЮ»). ТЗЮ содержит рекомендацию, гласящую что международный спор означает международность не только в материально-правовом смысле, но и в процессуально-правовом. И ТЗЮ, и российское законодательство придерживаются идеи автономности арбитражной оговорки от основного обязательства.
Так, стороны предполагают в арбитражной оговорке разрешение спора в иностранной институции, это становится их правом на автономию воли, в этом также нет ничего страшного.
Если посмотреть на российскую правоприменительную практику, также не видно аргументов против этой точки зрения.
Исходя из буквального толкования Постановления Президиума ВАС РФ от 16 июля 2013 года № 2572/13 по делу № А27-7409/2011, можно увидеть, что согласно общепризнанной практике, арбитражная или пророгационная оговорка, за исключением случаев исключительной юрисдикции российских государственных судов, наделяют юрисдикцией указанный в оговорке институт.
То же самое находится и в АПК РФ, и в рекомендациях Совета Европы.
Россия в разрезе международного коммерческого арбитража находится в международном тренде.
Говоря об обсуждаемом Определении АСгМ, суд поступил неправильно. Высшие суды до этого, и АС МО в этом деле сказал, что нужно было сначала посмотреть в Информационное письмо ВАС РФ № 156, где рассматривался вопрос публичного порядка России. АСгМ же решил не думать и написать как ему проще, до самых простых формулировок немотивированного обращения к публичному порядку.
Заявляя нарушение публичного порядка, АСгМ должен был обосновать что именно нарушено. АС МО, однако, не принял новый акт и отправил дело на новое рассмотрение»
«Единственным неправовым аспектом данной ситуации – отметил г-н Гузей – является само существование таких Российско-сингапурских, Российско-французских арбитражей. Все эти центры являются детищами одного человека – г-на Кравцова. Быть может, АСгМ увидел этот сомнительный Российско-арбитражный центр и сразу понял ситуацию.»
Степан выразил надежду, что суд первой инстанции откажет истцу в признании и приведение этого арбитражного решения, приведя мотивированную причину.
На вопрос Владимира Хвалея о том, какой выход возможен в такой ситуации и что можно было бы сделать на месте судьи суда первой инстанции, Степан ответил, что можно привлечь этот арбитражный центр как третье лицо в спор в разрезе истребования документов, и пообещал подумать во время речи оппонентов.
Михаил Самойлов отметил, что его позиция является кардинально противоположной.
«Сугубо российские споры без иностранного элемента нельзя передавать на рассмотрение иностранных арбитражей, однако решение должно быть признано и исполнено на территории РФ.
В целом я согласен со Степаном, что такие споры можно передать на рассмотрение иностранного арбитража, но не сегодня. В настоящий момент в России нет столь развитого регулирования международного арбитража как в Швеции, Швейцарии и т.д. Быть может, через 10, 20, 30 лет такие споры можно будет передать на рассмотрение иностранного арбитража, но не сейчас
В данном деле мы столкнулись с вопросом соотношения международного и внутреннего арбитражей. Новый закон об арбитраже (382-ФЗ) не разводит эти два понятия.
Степан прав, у в решении этих вопросов мы можем пользоваться инструкциями международных организаций, но разработчики ТЗЮ, который лег в основу и Закона РФ о Международном коммерческом арбитраже, имели в виду все доктринальные подходы, существовавшие на тот момент.
Однако, ТЗЮ не является законом прямого действия. Он может применяться на территории страны только посредством принятия специальных законов (закон РФ об МКА).
Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже применяется лишь когда коммерческие предприятия хотя бы одной стороны спора находятся за границей.
Понятно, почему стороны обратились к этому сомнительному арбитражному учреждению: последнее не желало проходить процедуру регистрации как ПДАУ в соответствии с 382-ФЗ.
Также важно понять, применяется ли к решению такого арбитража Нью-Йоркская конвенция 1958 года (которая ориентирована только на международные споры), или правила обычного арбитража.
Из текущего регулирования международного коммерческого арбитража в России нельзя сделать вывод о том, что сугубо российские стороны могут передать спор относительно активов в России на рассмотрение иностранного арбитражного учреждения. Регулирование в РФ не шире регулирования ТЗЮ на сегодняшний день»
На вопрос г-на Хвалея о том, как бы поступил г-н Самойлов, столкнувшись с похожим споров, последний ответил, то не стал бы исполнять решение в связи с неарбитрабельностью спора. Неарбитрабельность данного спора вытекает из отсутствия иностранного элемента, при этом лучше не трогать понятие публичного порядка.
Rebuttal
Во время возражений на аргументы г-на Самойлова, г-н Гузей отметил, что пошёл бы – будучи судьёй – по предложенному пути о неарбитрабельности спора. Однако, в отсутствие специальных оговорок в предложенном арбитражном соглашении, и учитывая Сингапур как место арбитража, к правоотношениям должен применяться закон Сингапура об МКА.
«Моя позиция – отметил Степан – состоит в том, что, обсуждая текущее регулирование, нормы в российском праве, посвященные МКА в сфере запрета или разрешения, делятся на разрешительные, запретительные и диспозитивные (прямые или подразумеваемые).
В соответствии с существующим российским правом, действие сторон, передающих сугубо российский спор в иностранный арбитраж, является реализацией прямой диспозиции закона. Исходя из принципа автономии воли сторон, свободы договора, учитывая частно-правовую природу правоотношений, стороны могут передавать свой спор на разрешение любого органа.
Более того, в предложенной в данном деле оговорке, стороны предусмотрели и пророгационное и арбитражное соглашение.
Кроме того, такое толкование Российского права разделяется и ФТС, и ФНС в их инструкциях: в Российской Федерации нет запрета на передачу спора в иностранный арбитраж».
Surrebuttal
Отвечая на возражения г-на Гузея, Михаил Самойлов сначала согласился со Степаном в том, что для арбитража нельзя написать императивные нормы, так как арбитраж сам по себе предполагает независимость от государства, однако отметил, что последней тенденцией является всё-таки сокращение автономии. Это следствие государственной политики: сугубо российские споры не должны выходить за пределы России.
«Сегодня – сказал Михаил – нам всем предстоит понять что же такое международный коммерческий арбитраж. И пределов за установленные ограничения быть не должно.
Цель текущего правового регулирования ПДАУ в РФ – сократить количество злоупотреблений третейских судов.
АСгМ в своём Определении учитывает переходный период и проходящую реформу арбитража в россии.
Да, сегодня сугубо российские споры нельзя передавать на рассмотрение иностранных решений. Но это будет до определённых пор».
В горячей дискуссии, последовавшей после первой секции дебатов, Владимир Хвалей предложил коллегам обсудить суть этого арбитражного центра и его признанность, а также вопрос арбитрабельности данного спора, возможность ухода «домашних» споров за границу.
В итоге, после традиционного подсчёта голосов, оказалось, что подавляющее большинство юристов в зале выступало за возможность передачи сугубо российского спора на рассмотрение иностранного арбитража.
Вторая секция была посвящена категории окончательности арбитражного решения. Главным для коллег был вопрос: вытекает ли из ст. 40 382-ФЗ и других положений российского права, что арбитражное решение )при наличии оговорки об окончательности) не подлежит отмене, или всё-таки подлежит.
«Пропонентами» окончательности арбитражного решения выступали юристы Егор Чиликов и Ольга Цветкова, оппонентами окончательности (и точки зрения о том, что решение можно отменить) – Олег Колотилов (Кульков, Колотилов и Партнеры) и Дмитрий Черный (ЕПАМ).
Ольга Цветкова, обрисовывая правовое поле проблемы, отметила, что «Российский суд не может проигнорировать прямую договоренность сторон о том, что решение нельзя оспорить. Это прямо вытекает из ст. 40 нового закона, то же разъяснил ВС РФ в 2005 году в Информационном письме № 96. Та же позиция наблюдается и у КС РФ в Определении № 754 от 1 июня 2010 года.
Право на заключение оговорки об окончательности арбитражного решения – это реализация свободы договора.
Ст. 30 382-ФЗ находится и в рамках подхода ВС РФ и КС РФ, и в рамках мирового тренда. Цель арбитражной реформы в России – сделать арбитраж более привлекательным для сторон, прежде всего иностранных. И один из способов на пути к этому – возможность предусмотреть окончательность решения арбитража.»
Далее Ольга передала слово Егору Чиликову, который рассказал о том, как эта система работает в правоприменительной практике.
Егор разделил своё выступление на две части – политико-правовое содержание существующих механизмов проверки арбитражного решения государственным судом, и их потенциал.
Говоря о политико-правовом содержании существующих на настоящий день механизмов, Егор рассказал о целях и задачах арбитражной реформы: делать Российскую Федерацию более привлекательным местом для арбитража, повысить инвестиционную привлекательность прежде всего для иностранных инвесторов. При этом роль ст. 40 382-ФЗ, вводящей казалось бы такое рискованное допущение как право сторон сделать арбитражное решение окончательным – минимизировать контроль со стороны государственных судов РФ.
Также Егор рассказал о том, что теперь, когда в АПК РФ есть уже два механизма контроля третейского разбирательства – институт отмены арбитражного решения, и институт признания и исполнения решения – на практике это приводит к затягиванию получения исполнительного листа. Принцип окончательности решения (ст. 40 ст. 382-ФЗ) позволяет избежать этих долгих процедур. Более того, заключая оговорку об окончательности решения можно избежать злоупотреблений.
Общая мысль, которую хотели доказать оба юриста: в российском праве существует уже достаточно механизмов для проверки арбитражного решения, и окончательность этого решения – это допустимое право сторон. Егор привёл следующие уже существующие элементы системы «сдержек и противовесов» для права на отказ от оспаривания:
1) Отказ от права на оспаривание происходит путём прямого волеизъявления сторон
2) Оговорка об окончательности не препятствует судебной проверке самой этой оговорки
3) Сохраняется контроль на стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения
4) Существует «административный» контроль за арбитражными институтами (ПДАУ); запрещено использовать право на отказ для ad hoc разбирательств.
Дальше слово передали оппонентам теории окончательности юристам Дмитрию Черному и Олегу Колотилову.
Дмитрий Черный далее представил свою позицию относительно этого вопроса.
«С одной стороны закон позволяет сторонам сделать решение окончательным, с другой стороны есть с точки зрения судебной практикой, а частично и в законодательстве лазейки, которые позволяют поставить под сомнение в отдельных делах такую окончательность. Суды с удовольствием пользуются такими лазейками."
Прежде всего в пользу нашей позиции говорит положение п. Е ч. 1 ст. 5 Нью-Йоркской Конвенции 1958 года, в котором говорится, что арбитражное решение может быть отменено.
Сам факт что оно может быть отменено, говорит о том, что процедура отмены должна быть. И стороны вряд ли могут своим соглашением отойти от положений международной конвенции.
Однако есть и аргумент сильнее: ВАС РФ в постановлении 2070/10 разъяснил, что условие третейского соглашения об окончательности может быть отменено если нарушается публичный порядок.
И ни в ст. 40 382-ФЗ, ни в АПК РФ не содержится противоречия разъяснению Пленума.
При разговоре о балансе окончательности решения важно также учитывать и вопрос инвестиционной привлекательности, и вопрос рациональности контроля арбитражного решения.
Нередка также ошибка, что, обсуждая категорию окончательности решения, юристы часто не обращают внимание на проигравшую сторону и ее интересы. А для последней, как раз, наоборот, окончательное арбитражное решение является недостатком.
Подводя итоги своих тезисов, Дмитрий призвал коллег обращать внимание прежде всего на интересы клиентов, и уже в зависимости от последних ратовать или отказываться от оговорки об окончательности арбитражного решения.
Олег Колотилов, начиная озвучивать свои тезисы, обратил внимание на то, что сама категория окончательности арбитражного решения является юридической фикцией. Ведь уже сама возможность отменить его (которой АПК РФ наделяет стороны), не позволяет сделать вывод об абсолютной окончательности решения.
Более того, окончательность решения по факту всегда отсуствует, так как у сторон есть возможность предлагать суду аргументы против исполнимости как самого решения, так и против арбитражной оговорки.
Тезисы Олега и Дмитрия также вызвали широкую дискуссию у собравшихся профессионалов. В частности, Максим Кульков, модератор сессии, предложил обсудить работу этого принципа в ПДАУ в отличие от арбитража ad hoc, а также выразил свою точку зрения: буквальное толкование ст. 40 382-ФЗ не позволяет сделать иной вывод, кроме как тот, что «Окончательное арбитражное решение не подлежит отмене». Поскольку право Российской Федерации не признаёт доктрины прецедента, то даже многочисленная судебная практика, приводимая оппонентами окончательности решения, не является убедительной в рамках настоящих дебатов: положения Федерального закона должны преобладать.
Во время дискуссии, коллеги выразили мысль о том, что автономия воли сторон должна быть доминирующим принципом, так как именно в ней лежит основное преимущество арбитража. Между тем, уважать автономию воли нужно до определенных пределов. При составлении перечня оснований (которого пока нет в определенном виде) для отмены арбитражного решения, необходимо учитывать, помимо прочего, права третьих лиц.
Г-н Мартынов, третейский судья третейского суда при РСПП и МКАС заметил, что, обсуждая международный арбитраж, все забыли о национальном арбитраже.
Говоря о предмете обсуждения первой секции, г-н Мартынов заметил, что толкуя Закон РФ о Международном коммерческом арбтираже, важно постоянно отдавать себе отчет о том, что есть иностранный элемент.
Реагируя на предмет второй секции дебатов, г-н Мартынов сказал, что надо разделять окончательное решение и отказ от оспаривания решения. Отказ стороны от оспаривания решения – это отдельный комплекс вопросов. При этом важно как именно выражен отказ.
Государственному суду же – посоветовал выступающий – необходимо понимать какова действительная воля сторон, возможно, непрямо выраженная в арбитражном соглашении.
Rebuttal:
Ольга Цветкова, реагируя на тезисы оппонентов, добавила, что в ходе разработки 382-ФЗ был предварительный проект ст. 40, где был список исключений из окончательности арбитражного решения, но потом законодатель решил отказаться от этой новеллы, чем показал свою волю на всеобъемлющую природу права сторон согласовать окончательность арбитражного решения.
Surrebuttal:
Во время возражений на высказывания Ольги, Дмитрий Чёрный еще раз призвал учитывать прежде всего интересы клиентов, и сослался на судебную практику, где суды всё-таки снимали вуаль «священности» оговорки об окончательности арбитражного решения.
Также Дмитрий напомнил о существующей опции, которая также вызывает сомнения в неоспоримости оговорки об окончательности судебного решения: возможность прокурора оспаривать решение третейского суда. В таком случае, разумеется, окончательность также может быть ограничена судом.
