Реплика Карабельникова на выступление Иванова на II Международном юридическом форуме в С.-Петербурге

27.08.2012

За державу обидно.

Реплика на выступление Председателя ВАС РФ А.А.Иванова о недобросовестной конкуренции правовых систем.

Прошедший в мае 2012 года II Международный петербургский юридический форум запомнился двумя эмоциональными выступлениями: экс-президента, а ныне премьер-министра России, Д.А. Медведева, заявившего, что покушения на суверенитет России могут закончиться конфликтом с применением ядерного оружия, и последовавшим сразу за ним выступлением Председателя ВАС РФ А.А. Иванова о недобросовестной конкуренции правовых систем, предложившим, прямо скажем, революционные средства для борьбы с тем, что кажется ему злоупотреблением правом со стороны иностранных судов.

Первое выступление оставим без комментариев: в применении ядерного оружия разбираюсь недостаточно, чтобы делиться с народом опытом и знаниями в этой опасной сфере.

А вот конкуренцией правовых систем я занимаюсь вполне предметно, постоянно участвуя в зарубежных арбитражах и судебных процессах, и, как мне кажется, будет все-таки лучше для репутации нашей правовой системы, если прозвучавшие из уст Председателя ВАС обвинения в адрес иностранных коллег будут прокомментированы из России – за рубежом недостатка в таких комментариях не будет, благо в аудитории, перед которой было произнесено это выступление, иностранцев было много, и некоторые из них понимали по-русски. Кроме того, речь профессора Иванова опубликована на сайте ВАС РФ и все желающие могут с ней ознакомиться[1] и внести свой посильный вклад в решение поставленных в ней задач.

Председатель ВАС заявил, что конкуренция правовых систем полезна и допустима лишь до тех пор, пока не нарушает «суверенитета государств и их равноправия в отношениях друг с другом». К этому тезису мы еще вернемся, а пока рассмотрим те формы «очевидного злоупотребления правом» со стороны иностранных судов, которые выделил и сурово критиковал Председатель ВАС РФ.

Во-первых, это «необоснованное регулирование правом одного государства отношений, которые относятся к юрисдикции другого государства; ответственность юридических лиц, находящихся под контролем коррупционеров (по законодательству США и Великобритании), ответственность за нарушения антимонопольного законодательства (по законодательству США)». По всей видимости, профессора Иванова волнуют нормы американского права, запрещающие американским гражданам и компаниям под страхом суровых уголовно-правовых санкций способствовать коррупции за рубежом: давать иностранным должностным лицам взятки, нарушать правила проведения тендеров, отмывать добытые преступным путем денежные средства и т.п. Похожее законодательство было недавно принято и в Великобритании, где столь уютно обосновались многие российские олигархи. Действительно, можно понять отеческую заботу о них со стороны российского руководства: даст какой-нибудь г-н Х, проживающий в Англии, взятку в государстве Y, где без взятки и по улице не пройдешь, а тут его – хвать, и под суд, да еще и не в России, где он непосильным трудом скопил своих миллиарды, и не в государстве Y, с которым тоже можно договориться, а почему-то в Англии.

Рискуя возразить начальству, скажу, что законы это очень полезные, и никакого «злоупотребления правом», да еще и нарушающего суверенитет, я в них не усматриваю. Раз уж решил ты, миллиардер, что жизнь миллиардера слаще в Англии, чем, скажем, в Краснознаменске или в поселке Харп, изволь подчиняться их странным правилам – сам взятки не бери, и другим не давай, причем нигде. И никакого вторжения в «юрисдикцию другого государства» тут нет. Кстати, и у нас в России есть похожие законы. Вот, например, согласно ч. 1 ст. 12 Уголовного кодекса РФ,

«Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства».

Так что и рядовому гражданину России, проживающему в Москве, а не в Челси, лучше бы воздержаться от дачи взяток за рубежом. И никакие иностранные государства пока не жаловались на то, что указанная статья Уголовного кодекса Российской Федерации нарушает их суверенитет.

Зато именно у нас, в России, существует закон, который действительно нарушает суверенитет иностранных государств. Это Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» № 57-ФЗ от 29 апреля 2008 г. (далее – Закон № 57-ФЗ), согласно которому приобретение сколько-нибудь серьезной доли в капитале крупной российской компании требует предварительного согласования с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующей на основании Постановления Правительства РФ № 510 от 6 июля 2008 г. (далее – Правительственная комиссия), каковую комиссию с момента ее создания и до своего возвращения на пост Президента РФ возглавлял лично В.В. Путин. В контексте этой публикации самой интересной чертой этого Закона № 57-ФЗ является то, что Закон № 57-ФЗ регулирует права и обязанности частных лиц по отношению друг к другу, а именно их право продавать и покупать акции российских компаний, причем даже опосредованно, покупая и продавая компании, которым эти акции принадлежат. При этом Закон прямо указывает, что такие частные лица могут быть иностранными, и подразумевает, что совершаемые ими сделки могут быть подчинены нероссийскому законодательству. То есть виргинская компания, продавая акции компании багамской покупателю с Бермуд, оказывается обязанной получить согласие Правительственной комиссии, если продаваемые акции как-то связаны с крупным российским предприятием. (Отметим, в скобках, что деятельность этой комиссии совершенно непублична, решения ее не мотивируются и порядка их обжалования Законом № 57-ФЗ не предусмотрено).

Правомерность такого «экспорта» полномочий Правительственной комиссии в высшей степени сомнительна (с точки зрения соблюдения суверенитета иностранных государств и территориальных рамок полномочий российского законодателя), зато попытка эту норму не соблюсти может дорого обойтись иностранным компаниям: в настоящее время в российских судах рассматривается иск ФАС к иностранным акционерам «Вымпелкома», которые продавали друг другу акции иностранных компаний, являющихся акционерами «Вымпелкома», не получив предварительного согласования Правительственной комиссии, а в качестве обеспечительной меры наши суды запретили совету директоров «Вымпелкома» функционировать вообще и выплачивать дивиденды в частности. Так что за примерами «необоснованного регулирования правом одного государства отношений, которые относятся к юрисдикции другого государства» профессору Иванову незачем было обращаться к американскому или британскому закону – есть подходящие материалы и у нас, в России.

Другим нарушением суверенитета России Председатель ВАС назвал «затягивание в национальные суды споров, относящихся к подведомственности судов другого государства. Доктрина «юрисдикции одного дня», доктрина doing business (практика США), использование любой, даже самой отдаленной связи с правопорядком данного государства для обоснования рассмотрения его национальным судом соответствующего спора». Тут профессор Иванов совершенно неправ. Американские суды, а в равно и британские, перегруженные делами своих сограждан, вовсе не горят желанием рассматривать иски против российских компаний и граждан. В США по этому поводу сформирована целая правовая концепция, именуемая forum non conveniens, смысл которой сводится к тому, что если за рубежом существует суд, «более подходящий» для рассмотрения данного иска, нежели американский, то в США дело производством прекращается.

Но бывают случаи, когда передача дела против российского ответчика в российский суд приведет к тому, что истец будет лишен права на то, чтобы его справедливо рассудили с обидчиком. Например, если обидевшие его действия осуществлены по прямому указанию властей России (которые велели «вернуть детям» мультфильмы «Союзмультфильма», нимало не заботясь о том, что раньше права на них были переданы иностранным лицам, на деньги которых они были отреставрированы), если ответчик – олигарх, вообще не проигрывающий дел в России (дело по иску Черного против Дерипаски). В таких случаях, если у ответчика есть связь со страной суда, этот суд рассмотрит спор по существу. И нет оснований жаловаться: во-первых, нет такого закона, даже в России, что все иски против российских компаний и граждан должны рассматриваться только в России, и, во-вторых, во всех таких случаях связь ответчика с американской или британской жизнью оказывается отнюдь не «самой отдаленной». Не даром Россия каждый год ставит все новый рекорд по оттоку капитала.

Третьим нарушением нашего суверенитета профессор Иванов посчитал «запрет судиться в судах других государств. Часто применяется судами США и Великобритании». Действительно, нашей судебной системе такая форма правового запрета неведома: но кто сказал, что лишь поэтому она неправомерна? Самое главное, это то, что такие запреты выносятся иностранными судами не для того чтобы затруднить доступ к правосудию, а для того, чтобы его облегчить.

Как правило, запрет российскому ответчику на совершение определенных действий (прежде всего – на обращение с иском в российский государственный суд) выносится не на ровном месте, а в связи с тем, что между ним и другим лицом есть договоренность о рассмотрении всех споров между ними в международном арбитраже. Пытаясь сорвать арбитраж, российские ответчики часто прибегают к так называемым «параллельным» и «косвенным» искам, когда, несмотря на существование арбитражного соглашения, в российский суд поступает иск, предрешающий исход дела в иностранном арбитраже[2]. Такие иски как раз и являются классическим примером злоупотребления правом, и ведомый профессором Ивановым Высший Арбитражный Суд, вместо того, чтобы с ними бороться, всемерно способствует их распространению, причем как в делах связанных с иностранными арбитражами, так и не связанных. Именно поэтому иностранные суды, стоящие на страже правосудия, и вынуждены вмешиваться, чтобы спор был бы без помех рассмотрен в компетентном и беспристрастном арбитраже в соответствии с письменно закрепленной волей сторон. Конечно, влиять на исход дела в иностранном арбитраже наше государство как правило не в силах – но это вряд ли следует считать примером нарушения его суверенитета.

Международный арбитраж вообще не пользуется авторитетом в системе российских государственных арбитражных судов. В своем выступлении Председатель ВАС далее пожаловался, что, оказывается, за рубежом существует «уния международного  коммерческого арбитража и национальных судов государства, в котором этот арбитраж расположен. В ряде стран, в которых международные коммерческие арбитражи весьма значимы, добиться отмены их решений в национальных судах практически невозможно». Спешу пояснить: если такая «уния» и существует, то называется она Нью-Йоркская конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», и в настоящее время в ней участвует большинство государств мира (по информации ЮНСИТРАЛ по состоянию на середину 2011 г. – 146 стран[3]), включая Россию. В развитие этой конвенции был разработан Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже», практически дословно воплощенный в 1993 году в российский  Закон «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о МКА), и также имплементированный почти в ста государствах. И Конвенция, и Закон о МКА запрещают государственным судам вмешиваться в деятельность международных арбитражей (за исключением оказания им поддержки), пересматривать по существу и отменять их решения.

Это – международный стандарт. Самый термин, который использовал профессор Иванов для его описания («уния международного  коммерческого   арбитража  и   национальных  судов государства, в котором этот арбитраж расположен»), по-моему весьма удачен. Только Председатель ВАС критикует существование этой унии, в то время как руководители  зарубежных судов ею гордятся. У международного арбитража есть масса преимуществ перед государственным правосудием, и запрет на пересмотр его решений со стороны государственного суда – одно из главных таких преимуществ. Именно на него, на невозможность отмены зарубежного арбитражного решения в государственном суде по месту его вынесения, и жаловался профессор Иванов. То ли дело у нас – все крупнейшие решения МКАС при ТПП РФ, не устраивающие российские власти, отменяются[4], хотя теоретически наши законы соответствуют международному стандарту. И именно поэтому все большее количество договоров между российскими компаниями предусматривает арбитраж за рубежом, где арбитражное решение в государственном суде оспаривать практически бесполезно. Люди хотят справедливости, правосудия, а не контроля за их деятельностью со стороны властей. Тут, конечно, можно усмотреть большую угрозу российскому суверенитету: споры частных лиц разрешаются вообще без контроля со стороны государства. А чем же будет заниматься вице-премьер, курирующий суды? Еще совсем недавно Иоанн Васильевич Рюрикович (Грозный) писал, помнится, князю Курбскому: «Мы холопов своих жаловать и казнить вольны». А тут какие-то иностранные суды… Есть, конечно, способ проблему эту решить раз и навсегда – опустить «железный занавес». И пример есть такой страны, чьему суверенитету иностранные арбитражи и суды никак не угрожают – Северная Корея.

Последнее, на что успел пожаловаться Председатель ВАС в этом своем выступлении, это на «игнорирование государственного иммунитета при рассмотрении дел с участием государства, … (дела швейцарской фирмы «Нога», немецкого гражданина Зедельмайера, дело о библиотеке и архиве Шнеерсона)». Зачем, спрашивается, по своей инициативе вспоминать это. Но раз вспомнил, придется давать пояснения. Хотя формат реплики предполагает обобщения, а не детальное обсуждение, придется на этих делах остановиться подробнее.

Дело фирмы «Нога» было основано на договоре, который от имени России подписал Председатель Правительства России. Лично подписал. И был в этом контракте пункт об отказе России от суверенного иммунитета в отношениях с этой фирмой – об отказе от суверенного иммунитета как такового. Почему такой контракт был подписан, как посмел г-н Силаев отказаться от иммунитета на все принадлежащее России имущество по искам сомнительной фирмы – на все эти вопросы должно было дать ответ следствие по статье «измена Родине», но следствия такого проведено не было, и вопрос «кто виноват», как это у нас в России водится, остался немым укором висеть в воздухе.

Фирма «Нога» требовала присудить ей 300 миллионов. Честный и беспристрастный арбитраж присудил 30. Но вместо того, чтобы расплатиться и забыть об этом деле, Россия долгие годы «увиливала» от оплаты долга. Долг вырос в разы и в конце концов был оплачен. На бесполезные попытки отменить арбитражное решение и доказательства того, что на тот или иной арестованный актив либо распространяется суверенный иммунитет (а западные суды не согласились с тем, что г-н Силаев был вправе от него отказаться), либо это имущество вообще не принадлежит Правительству, ушли гигантские суммы. О том, что те, кто отказался заплатить 30 миллионов вместо 300, наказаны, сведений нет – возможно, они до сих пор нами правят. Но при чем тут иностранные суды? Они всего лишь делали свое дело. И о суверенитете России беспокоились куда больше российских политиков.

Гражданин Германии Зедельмаейер взял в Санкт-Петербурге разваливающийся особняк в аренду и его отремонтировал. После этого договор с ним расторгли по той причине, что, оказывается, власти Санкт-Петербурга при его заключении превысили свои полномочия, убытки не возместили. Международный арбитраж, действующий на основании договора о защите и поощрении капиталовложений между СССР и ФРГ, взыскал убытки с России, весьма скромную сумму. Но опять, вместо того, чтобы заплатить и извиниться, идет «волна патриотизма»: мы это арбитражное решение не признаем, дескать, кто они такие, чтобы Россию судить (на бесполезное оспаривание в шведских судах ушла сумма, сопоставимая с ценой иска), имущество прикрываем «иммунитетом» и прячем. И опять виноватыми оказались иностранные суды. (История дела)

Дело с библиотекой Шнеерсона не такое ясное. Подсудность американскому суду неочевидна, но, вот беда, Россия не участвовала в его заседаниях в первой инстанции. Просто у нас нет в России чиновника, ответственного за получение повесток от иностранных судов. Самая идея, что Россия – ядерная сверхдержава – может оказаться ответчиком по иску какой-то секты, кажется некоторым патриотам обидной. Посольство повестки не принимает, Минюст – тоже, когда их вручают вице-премьеру – он их бросает на пол, вместо того, чтобы принять и передать юристам. Вот и получилось, что решение странное – но было бы еще более странным, если бы американский суд по своей инициативе начал уклоняющуюся от участия в процессе Россию защищать. И тут угроза суверенитету исходит от отечественных патриотов и бюрократов, а не от иностранных судей.  

Получается, что все, что Председатель ВАС назвал злоупотреблением правом и нарушением суверенитета, таковым не является, это не более, чем обида нашего начальства на то, как «они» нас смели судить. Смею заверить профессора Иванова: ни в подсудности спора международному арбитражу, ни в предъявлении иска против России в зарубежный суд как таковой угрозы нашему суверенитету нет и быть не может. Надо только преодолеть пережитки феодального сознания и признать, что в XXI веке от исков никто не застрахован. Надо только вести дела разумно, в том числе и в судах и арбитражах.

Пожаловавшись таким образом на обиды, якобы чинимые России иностранными судами, профессор Иванов перешел к резолютивной части, и предложил принять закон, позволяющий «обидные» для России иностранные судебные акты проверять в ходе процесса в российском суде, и взыскивать с обидчиков России все сполна, не останавливаясь даже перед реторсиями. Вот эту часть выступления Председателя ВАС из вежливости оставим без профессионального комментария. Зато в качестве комментария непрофессионального отметим: вряд ли иностранные государства спокойно воспримут оспаривание принятых на их территории судебных решений в российских государственных судах. К тому же мне пока неизвестно ни одного западного судьи или бизнесмена, который владел бы в России замком или футбольным клубом, так что предложенные профессором Ивановым реторсии вряд ли возымеют практический эффект. К тому же, тут уж недалеко и до ответных реторсий с их стороны. Вдруг яхты олигархов конфискуют? Или клуб «Челси»? А тогда и впрямь недалеко до ядерного конфликта…

И последнее. Я прекрасно понимаю астрономическую дистанцию, разделяющую меня и Председателя ВАС РФ профессора Иванова. Я отдаю себе отчет в том, что руководитель такого ранга иногда озвучивает не им написанные бумаги. Я признаю, что под руководством профессора Иванова Президиум ВАС РФ принял ряд постановлений, вполне соответствующих духу и букве Нью-Йоркской конвенции[5]. И в целом он для цивилизованного развития судебной системы сделал в разы больше, чем, например, его предшественник член-корреспондент РАН В.Ф. Яковлев. Но все-таки на дворе не XVI век, и даже не ХХ, и публичное разоблачение происков врагов в устах Председателя ВАС звучит как-то странно.

Б.Карабельников

профессор юридического факультета им. Сперанского РАНХ и ГС при Президенте РФ, член London Court of International Arbitration, судья административного трибунала Европейского банка реконструкции и развития.